上海商业秘密律师网第九章商业秘密刑事法律业务
第一节刑事救济的要点
第175条【刑事救济的途径】
175.1 对于触犯“刑法”第219条的规定，侵犯权利人的商业秘密，给权利人造成重大损失的以下行为可以采取刑事救济的途径保护商业秘密。
（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；
（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；
（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的；
（4）明知或者应知前三项所列的行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。
175.2 采取刑事救济的途径包括公诉、自诉。
第176条【刑事救济的特点】
刑罚具有强大的威慑力，刑事救济是保护商业秘密最严厉手段，对于制裁和预防侵犯商业秘密行为具有重要的作用。
第177条【报案要求】
在报案前需要取得以下初步证据：
（1）证明该商业秘密有效存在的证据，并以书面形式明确其商业秘密的内容、范围和秘密点；
（2）证明犯罪嫌疑人接触其商业秘密的初步证据；
（3）至少证明下列情形之一的证据：a）给商业秘密权利人造成损失数额在五十万元以上的，b）因侵犯商业秘密违法所得数额在五十万元以上的，c）致使商业秘密权利人破产的，d）其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形；
（4）如果指控他人非法使用其商业秘密的，还应当提供犯罪嫌疑人使用其商业秘密的初步证据。
第178条【确定管辖机关】
178.1 商业秘密刑事案件可由犯罪行为地、犯罪结果地和犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖。
178.2 犯罪行为地是指侵犯他人商业秘密行为的实施地，包括：
（1）采用盗窃等不正当手段获取他人商业秘密，和披露、使用采用以上手段获取的商业秘密的实施地；
（2）共犯为犯罪行为提供便利条件的实施地；
（3）通过网络传播、披露他人商业秘密的，上传资料的电脑终端所在地为实施地，终端所在地无法查明时，网络服务器所在地为实施地；
178.3 犯罪结果地是指犯罪行为直接产生的结果的发生地，不能认为权利人有损失，就将其所在地视为犯罪结果地。
第179条【确定侵犯商业秘密行为是否同时触犯其他罪名】
179.1 盗窃罪：为非法取得他人商业秘密，窃取他人财物，如：窃取他人存储商业秘密的计算机设备等载体的，同时触犯盗窃罪；
179.2 非法经营同类营业罪：国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，违法使用单位所有的商业秘密自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，同时触犯非法经营同类营业罪；
179.3 破坏生产、经营罪或故意毁坏公私财物罪：毁坏他人商业秘密载体的，同时触犯破坏生产、经营罪或故意毁坏公私财物罪处理；
179.4 触犯间谍罪或泄露国家秘密罪：窃取商业秘密等行为，同时违反《刑法》第110条、第111条规定的，同时触犯间谍罪或泄露国家秘密罪。
第180条【协助配合司法机关】
报案后权利人应协助配合公安机关、检察机关证实涉案的商业信息构成商业秘密；查清侵权人实施的侵权行为；收集权利人因侵权行为受到损失达到定罪标准的证据，对需要委托鉴定机构对秘密性和一致性以及受到损失的数额进行鉴定的应积极配合。
第二节作为被害人的代理人
第181条【接受委托，办理委托手续】
应当在报案、侦查、审查起诉、一审、二审、申诉各阶段分别办理委托手续，也可以一次性签订委托协议，但应分阶段签署授权委托书。
第182条【了解案情】
应了解权利人主体、犯罪嫌疑人主体、侵犯的商业秘密内容、商业秘密形成的过程、侵权的具体行为方式、主观故意、造成的后果是否达到定罪标准等。
第183条【了解涉案的商业秘密内容范围】
了解涉案的商业秘密内容和范围非常重要，关系到整个案件的诉讼方案。因此应注意考虑：
（1）商业秘密范围不宜过宽，避免将犯罪嫌疑人还没有获悉的商业秘密泄露出去；
（2）商业秘密范围也不宜过窄，应当提交而没有提交商业秘密比对内容的，可能会导致权利得不到保护。
第184条【了解商业秘密点】
涉案的商业秘密信息往往是杂乱、零散、繁多的，要求当事人根据商业秘密的构成突出重点，归纳出可能被侵犯的商业秘密点。
第185条【协助当事人确定涉案商业秘密的内容范围和秘密点】
185.1 当事人在向公安机关报案时，公安机关会要求其确定商业秘密内容和范围，主张的内容和范围不恰当有可能得不到法律的保护。
185.2 律师应要求当事人全面阐述被侵权的信息，协助当事人对涉案的大量信息进行分析，提炼出当事人认为是商业秘密的信息；再从商业秘密的特性进行分析，看是否符合商业秘密的全部特征；对最后确定准备提交公安部门的被侵权的商业秘密信息应要求当事人确认。
185.3 有时当事人的商业秘密并没有全部泄露，为了防止当事人在主张权利时二次披露商业秘密，可以逐步地披露和主张其商业秘密。但必须注意保留补充主张的商业秘密是在其获悉嫌疑人的信息之前已经拥有的证据。
第186条【商业秘密合法有效的证据】
商业秘密合法有效的证据主要包括以下几类：
（1）权利人主体基本情况资料；
（2）商业秘密的载体、具体内容及研发过程等。如载有商业秘密的文件资料、计算机软件、录音录像带、实物标本、技术资料和图纸、经营信息资料、有关部门的技术检索报告、鉴定结论等；
（3）商业秘密的商业价值，如资金投入凭证、评估报告等；
（4）有关保密措施的证据，如采用保密技术措施的计算机软件，权利人的保密措施、保密协议或条款；
（5）权利人使用商业秘密的证据等。
第187条【犯罪主体证据】
187.1 犯罪嫌疑人为自然人的，主要证据包括：户口簿、居民身份证、士兵证、军官证、护照或外籍身份证明材料等有效身份证件。
187.2 犯罪嫌疑人为单位的，主要证据包括：企业法人营业执照、法人工商注册登记证明、非法人单位证明、法人税务登记证明和单位代码证等。
187.3 证明直接负责的主管人员和其他直接责任人员基本情况的，主要证据包括：有关人员的个人有效身份证件、企业法人营业执照或者其他法律文书上面关于法定代表人及其他直接负责的主管人员的记载、职务任命书、单位有关其任职、职责、负责权限的证明材料等。
187.4 区分单位犯罪还是自然人犯罪十分重要，它涉及到犯罪行为人、行为表现形式等关键性问题。
187.5 单位与自然人（不包括单位直接负责的主管人员和其他直接负责人员）共同犯罪的，单位和自然人均应对损失总额负责。
第188条【被侵权的商业秘密具有秘密性的证据】
秘密性成立的证据包括：专家意见、科技部门意见、科技情报查新报告、科技成果鉴定书、生效的认定商业秘密成立的判决书、权利人研发过程资料，鉴定报告等。
第189条【证明商业秘密具有价值性和实用性的证据】
已经批量生产的产品所使用的商业秘密就已经具备了实用性和价值性。尚未投入生产、销售、使用的商业秘密，应证明其有现实或者潜在的商业价值，能够为权利人带来竞争优势。
第190条【权利人对商业秘密采取保护措施的证据】
权利人对商业秘密采取保护措施的证据包括：权利人的保密制度、保密协议书、保密责任书，对商业秘密资料的分密级管理制度、资料的发放制度，门卫岗位职责和管理制度、办公区域管理制度、会客制度、培训制度，电脑密码设置、防盗装置、电子监视装置、对商业秘密资料存放和使用的控制措施，与第三方签定的合作技术开发合同、技术转让合同、承揽合同中订立的保密条款等。
第191条【犯罪行为的证据】
191.1 嫌疑人以不正当手段获取权利人商业秘密的证据：包括盗窃、利诱、贿赂、胁迫、虚假陈述、违反或诱使违反保密义务，或通过电子或其他手段进行间谍活动的证据，接触权利人商业秘密的人通过记忆或其他方式重现或使用权利人的商业秘密的证据。
191.2 滥用非法获取商业秘密的证据：包括披露以不正当手段获取的商业秘密的证据；使用不正当手段获取商业秘密；许可他人使用以不正当手段获取的商业秘密的证据。
191.3 滥用合法获取的商业秘密的证据：犯罪嫌疑人虽合法掌握权利人的商业秘密，但负有保密义务，其违反约定或违反权利人有关保密要求非法使用权利人的商业秘密也构成侵犯商业秘密罪。这种情况主要收集犯罪嫌疑人掌握权利人商业秘密的证据，负有保密义务的证据和非法使用的证据。对嫌疑人使用的信息与权利人的秘密信息是否相同或相似难以确定的应委托鉴定部门进行鉴定。
第192条【犯罪嫌疑人接触了被害人的商业秘密的初步证据】
初步证据包括：曾在被害人单位工作并接触商业秘密、参与技术研发、通过商业合作商谈接触商业秘密、通过合同关系接触商业秘密、非法手段获取了商业秘密等证据。
第193条【犯罪嫌疑人主观过错的证明】
193.1 犯罪嫌疑人知道或应当知道有关信息是商业秘密，自己无权使用或者披露、允许他人使用或者披露而仍然使用披露或者允许他人使用披露。
193.2 故意采取不正当手段取得商业秘密。
第194条【证明公安机关应当立案的案件材料】
由于公安机关可能建议当事人自诉的，报案时尽可能提交以下案件材料：
（1）犯罪情节特别严重，损失特别巨大、危害公共利益的证据材料；
（2）虽有证据存在，权利人或者代理人因客观原因无法自行收集的具体情况说明。
第195条【定罪标准的证据】
195.1 权利人的损失应根据不同的侵权情况综合考虑决定，在收集证据时应全面收集以下证据：
（1）商业秘密的开发投入成本、商业秘密的成熟程度、利用周期、是否可以重复使用，商业秘密的使用情况和产品的市场供求情况；
（2）商业秘密的市场价值、商业秘密的许可使用情况；
（3）权利人因侵权行为导致减少的收入，如特定的客户订单转向嫌疑人，市场销量递或增量减少的数额、被迫降价减少的收入等；
（4）嫌疑人利用权利人商业秘密获取的收益、嫌疑人转让商业秘密获取的利益。
195.2 根据实际侵权情况确定计算方式，计算出的被害人损失或侵权人的获利应达到或者超过50万元。
第196条【撰写报案材料和《商业秘密的陈述》】
196.1 报案材料主要包括：
（1）权利人和犯罪嫌疑人的基本情况；
（2）《商业秘密的陈述》；
（3）犯罪嫌疑人侵犯商业秘密的基本情况；
（4）造成权利人的损失和后果等。
196.2 《商业秘密的陈述》应当包括以下内容：
（1）商业秘密形成的时间和过程；
（2）商业秘密的内容和范围；
（3）商业秘密的研发成本、市场价值、许可使用情况；
（4）权利人采取的保密措施；
（5）权利人收益和竞争优势等内容。
第197条【鉴定】
197.1 涉及以下内容难以认定的可以协助公安机关委托鉴定机关进行鉴定：
（1）权利人主张的商业秘密是否不为公众所知悉；
（2）权利人的商业秘密信息与犯罪嫌疑人获取或使用的信息是否具有一致性；
（3）涉案商业秘密的价值；
（4）权利人的损失。
197.2 不应对以下法律问题进行鉴定：
197.2.1 是否构成商业秘密；
197.2.2 嫌疑人的行为是否构成侵犯商业秘密。
197.3 具有下列情形之一的，应申请鉴定人进行补充鉴定：
（1）发现可能影响鉴定结论的新材料的；
（2）原鉴定项目有遗漏的；
（3）原鉴定文书对鉴定要求答复不完备的。
第198条【申请保密和不公开审理】
198.1 商业秘密案件应当在报案、侦查、审查起诉、一审、二审、申诉各阶段提请司法机关对证据材料及其他材料保密；
198.2 在审理阶段应当提请法院不公开审理；
198.3 申请法院在判决书等法律文书中对商业秘密的内容予以省略，避免商业秘密的二次披露。
第三节作为刑事自诉人的代理人
第199条【自诉的特点】
刑事自诉有以下特点：
（1）相对于公诉案件具有较强的自主性；
（2）被告人可以反诉；
（3）自诉人可以与被告人和解、调解，可以撤回起诉；
第200条【自诉的适用】
以下侵犯商业秘密的刑事案件可以选择自诉方式：
（1）被害人有证据证明的轻微商业秘密刑事案件；
（2）被害人有证据证明被告人侵犯自己的商业秘密应当依法追究刑事责任，而公安机关或人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。
第201条【自诉与公诉的转换】
在自诉过程中发现有以下情况的，应移送公安机关立案侦查转为公诉案件：
（1）侵犯商业秘密行为严重危害社会秩序和国家利益的；
（2）已有证据可以证明商业秘密存在侵权行为，而自诉人因客观原因无法自行收集的；
（3）被告人有可能被判处三年以上有期徒刑刑罚的。
第四节作为犯罪嫌疑人的辩护人、被告人的代理人
第202条【会见】
律师接受委托后，应尽快听取当事人的陈述和辩解，了解被害人主张的涉案商业秘密的内容、范围，了解当事人掌握的被控商业信息的内容、范围、来源、形成过程，以及该领域专家的情况。
第203条【查阅、摘抄、复制案件材料】
按照各阶段依法赋予的权利，了解案情，查阅、摘抄、复制与案件有关的文件材料。
第204条【申请调查收集证据】
律师应申请办案机关调查收集能够证明被告人无罪或者罪轻的证据材料。比如：不构成商业秘密的证据；当事人享有被控商业信息权利的证据；无侵权行为的证据；未达到定罪标准的基本证据等。
第205条【取得专家支持】
对于涉及专业性比较强的商业秘密，应当聘请该领域专家提供帮助，通过专家查找有利的证据，也可以聘请专家参与诉讼活动。
第206条【申请重新鉴定】
对鉴定报告有异议的，鉴定报告具有下列情形之一的，可以申请重新鉴定：
（1）鉴定人或鉴定机构不具备相关鉴定资质的；
（2）鉴定程序不符合法律规定的；
（3）鉴定结论与其他证据有矛盾的；
（4）鉴定依据有虚假，或者原鉴定方法有缺陷的；
（5）鉴定人应当回避没有回避；
（6）同一案件有多个不同鉴定结论的；
（7）有证据证明存在影响鉴定人准确鉴定因素的。
第207条【对鉴定报告的质证】
对鉴定报告可考虑从以下方面提出质证意见：
（1）鉴定人是否与本案存在利害关系；
（2）鉴定人或鉴定机构是否具备相应的鉴定资质；
（3）鉴定人是否受到外界的干扰和影响；
（4）鉴定所依据材料是否充分或客观；
（5）鉴定的设备、方法、过程是否符合技术标准和技术规范要求；
（6）鉴定的程序是否合法；
（7）鉴定结论是否与其它证据是否存在矛盾。
第208条【申请鉴定人出庭】
申请鉴定人出庭有利于律师充分了解鉴定报告中的专业问题和细节问题，从中找出质证的理由。
第209条【常用的抗辩理由】
常用的抗辩理由有以下几类：
（1）涉案信息不具备法定条件，不构成商业秘密；
（2）被害人对涉案信息无合法权利；
（3）涉案信息可以通过公开渠道无需付出一定的代价而容易获得；
（4）被告人是通过自行研究、或情报分析取得该信息的；
（5）被告人是通过反向工程取得该信息的；
（6）被告人使用的信息与被害人的秘密信息不相同或者不相似；
（7）被告人对使用的信息有合法的使用权；如合法购买、合法接受许可、善意获得。
（8）被害人明知被告人使用却一直默许或懈怠行使权利；
（9）被告人不知道该信息的来源是非法的，没有侵犯权利人商业秘密的过错；
（10）造成的损失没有达到定罪标准；
（11）在被告人是个人的情况下，可以根据具体情况以单位犯罪来抗辩；
（12）被害人向公安机关提供商业秘密信息内容前接触了被告人的商业秘密信息，而且无法证实在接触被告人的商业秘密前已经成为该商业秘密的合法权利人。
第210条【调解】
在刑事自诉案件中，可以寻求与自诉人在庭外和解或与自诉人达成调解协议。
第十章附 则
第211条【依据效力】
本操作指引根据2010年6月30日以前发布的法律、法规及司法解释规定，并结合司法实践和律师实务编写。律师办理具体业务还应当充分注意个案事实、各省市法规以及新颁布的法律、法规和司法解释处理。
第212条【指引效力】
本操作指引不具有强制性，仅供律师办理商业秘密法律业务时作为参考。
第213条【指引与指南适用】
本操作指引为概述性指导，具体操作细节请参见《律师办理商业秘密法律业务操作指南》（暂定名）一书。
第214条【共同创作】
本操作指引由中华全国律师协会知识产权专业委员会与北京市律师协会竞争与反垄断法律事务专业委员会共同创作完成。执笔人：张黎、张凤书、丹平原、李为、马东晓、卢祖宁（按照作品撰写顺序排名）。
第215条【通过】
本操作指引由中华全国律师协会第 次常务理事会审议通过。关于我们| 联系方式| 团队案例| 团队原创| 咨询留言|