上海商业秘密律师网第七章 商业秘密侵权诉讼
第一节侵权诉讼要点
第119条第【侵犯商业秘密的行为种类】
119.1 “反不正当竞争法”列举的侵犯商业秘密的行为有：
（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；
（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；
（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。
（4）第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。
119.2 侵犯他人商业秘密的行为，可能是上述违法获取行为、违法披露行为、违法使用行为、违法允许他人使用行为中的一种，也可能是其中的两种或两种以上。
第120条【不正当手段获取】
120.1 获取他人商业秘密的不正当手段包括盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段。所谓其他不正当手段除了前述三种手段之外的，其他没有法律依据和/或合同依据的手段，如骗取、抢夺、商业间谍手段等。
120.2 以不正当手段获取他人商业秘密的行为本身就构成侵权，而不论行为人获取他人的商业秘密后是否披露或者使用。这种侵权行为的显著的特点是其手段的不正当性。这种行为使权利人的商业秘密处于危险之中。
120.3 行为主体可以是单位内部员工，也可以是外部人员，还可以是内、外人员的共同行为。
第121条【保密约定和保密要求】
121.1 保密约定和保密要求，使知悉他人商业秘密的相对人产生保守他人商业秘密的义务，同时还构成商业秘密构成要件中的保密措施。
121.1.1 保密约定是指权利人与相对人之间关于保守商业秘密的约定。
121.1.2 保密要求是指权利人单方要求相对人保守商业秘密的要求。
121.2 保密约定和保密要求的相对人可以是与权利人有业务关系的单位和个人，也可以是权利人的员工。与权利人有业务关系的单位和个人包括但不限于：
（1）与权利人生产经营活动的有直接业务关系的单位和个人，如供货商、代理商、加工商、银行、技术服务提供商等；
（2）为权利人提供某种服务的外部人员，如经营顾问、律师、注册会计师等；
（3）商业秘密的被许可方；
（4）权利人以商业秘密作为投资的合作伙伴。
121.3 保密义务的产生可以来源于保密约定或权利人的保密要求，也可以来源于法定的保密义务。
第122条【违法披露他人的商业秘密】
122.1 披露获取的商业秘密是指侵权人将权利人的商业秘密向他人公开，包括：
（1）告知特定的第三人，使商业秘密为该特定第三人知悉。无论该第三人是否继续向其他人披露，也不论该第三人是否使用了权利人的商业秘密，都不影响披露人侵权的构成；
（2）向特定的部分人披露，比如侵权人在私下场合谈论他人的商业秘密，或在特定人员参加的会议上披露他人的商业秘密。其结果虽未达到使他人的商业秘密为社会公众所知的程度，但已难以控制其继续扩散和为他人所使用；
（3）向社会公开，侵权人通过信息媒体如报纸、杂志、广播、电视等向社会传播，或在公众场所将商业秘密公之于众。这种公开的后果破坏了商业秘密的秘密性，使其进入公知领域。
第123条【违法使用或许可他人使用】
123.1 违法使用他人商业秘密的行为，包括：
（1）违法获取他人商业秘密后，自己使用；
（2）违法获取他人商业秘密后，允许他人使用；
（3）合法获取他人商业秘密后，未经授权自行使用或者超出权利人许可的范围使用；
（4）合法获取他人商业秘密后，未经权利人授权，许可他人使用。
123.2 侵权人将获取的商业秘密提供给他人使用，不论是有偿还是无偿，均不影响侵权的构成。
123.3 违法使用他人的商业秘密的具体方式不限，包括将他人的商业秘密直接用于生产经营活动，如用于生产产品、制定销售计划、进行经营管理等；也包括间接用于生产经营目的，如用于员工培训，在他人商业秘密基础上研发新的产品、制定新的营销策略等。
第124条【第三人侵权】
124.1 第三人虽未直接从权利人处获取商业秘密，但如果明知或者应知他人侵犯商业秘密，而从该侵权人处获取、披露或者使用商业秘密，视为侵犯商业秘密。
124.2 第三人构成侵权，在主观上以明知或应知为前提。
第125条【证明侵权行为的基本证据】
125.1 证明侵权行为的证据是指证明被告非法获取、披露、使用权利人商业秘密的行为的证据。
125.2 “接触加相似”原则，在民事诉讼中原告要证明被告占有、披露、使用的商业信息是来源于原告的商业秘密，通常采用“接触加相似”的两步证明法初步证明，被告占有、披露、使用的商业信息是来源于原告的商业秘密。即：
（1）证明被告曾经接触过原告的商业秘密，例如被告曾是原告商业秘密的开发者、资料保管者、原告商业秘密的被许可使用者；或者被告有条件或有机会接触原告的商业秘密，例如被告曾是原告单位的技术管理人员、被告曾参观原告的生产线等；
（2）被告拥有的商业信息与原告的商业秘密相似。
125.3 如果被告商业信息的载体或使用该商业信息所产生的成果（如产品、后续开展的软件）本身，就可证明该商业信息是原告的商业秘密（比如图纸有原告的印章，内容中有原告特有的标记、水印等），则不必证明被告接触或可能接触了原告的商业秘密。
第126条【赔偿依据和基本证据】
126.1 侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。
126.1.1 按照权利人损失或被告获利计算；
126.1.1.1 可以根据权利人的请求，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定赔偿数额：
（1）权利人因被侵权所受到的损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的损失。
（2）侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。
126.1.1.2 原告应当提供相关的证据，如原、被告双方的年产量，利润率，侵权前后损失情况对比，双方的年报表以及纳税情况。
126.1.2 按照许可使用费合理倍数计算
126.1.2.1 被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，有许可使用费可以参照的，根据商业秘密的具体内容、侵权人侵权的性质和情节、许可使用费的数额、该商业秘密许可的性质、范围、时间等因素，参照该商业秘密许可使用费的１至３倍合理确定赔偿数额。
126.1.2.2 原告应提供可供参照的许可合同、许可使用费的支付凭证等证据。
126.1.3 没有许可使用费可以参照或者许可使用费明显不合理的，可以根据商业秘密的具体内容、侵权人侵权的性质和情节等因素，在人民币1万元以上，100万元以下确定赔偿数额。
126.2 因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。
126.2.1 商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。
126.2.2 原告应提供研制、开发该商业秘密的费用，该商业秘密价值的评估报告等证据。
第127条【确定商业秘密点】
127.1 无论是技术信息还是经营信息，作为权利人主张权利时，都应当明确指出商业秘密的“秘密点”，即区别于公知信息的具体的信息内容，而不能笼统的说某项技术或者某份资料是商业秘密。也不能说某项产品是商业秘密，商业秘密是指信息，产品可能构成商业秘密的载体，但其本身并非商业秘密。
127.2 商业秘密的秘密点可能是完整信息中的某一项或某几项局部信息，如产品的装配公差、某一关键零部件的加工方法；也可能完整信息中的所有局部信息单独来看都不具有秘密性，而其秘密点恰恰在于这些已知信息的组合，如用已知的产品部件装配出新的产品。
第128条【临时措施】
在涉及知识产权诉讼的法律和司法解释中，专利、商标和著作权诉讼，均规定了临时措施。但有关反不正当竞争（包括商业秘密）的法律和司法解释中，并无关于临时措施的内容。对此，各地法院的看法和做法不一。有些法院明确对商业秘密案件不采取临时措施；有些法院则支持临时措施。
第二节代理原告
第129条【分析事实】
对基本的案件事实进行分析，包括审查基本的证据，确定商业秘密是否成立，侵权行为是否构成。
具体参见第六章。
第130条【分析选择违约之诉还是侵权之诉】
被告的行为构成违约与侵权的竟合，应从举证的难易、管辖、赔偿数额等方面综合分析，确定选择违约之诉还是侵权之诉。
第131条【确定诉讼请求】
131.1 律师在分析案情、掌握证据和熟悉法律的情况下，结合个案，可以提出以下诉讼请求：
131.1.1 停止侵害，可以具体为：
（1）要求被告停止披露商业秘密；
（2）要求被告停止使用商业秘密；
（3）要求侵权人停止其他侵权行为；
（4）要求侵权人将载有商业秘密的载体返还或销毁。
131.1.2 赔偿损失。
131.1.3 在某些特殊的情况下可以请求：消除影响，排除妨碍。
第132条【原告资格审查】
132.1 商业秘密的权利人可以提起诉讼。
132.2 商业秘密独占使用许可合同的被许可人可以单独提起诉讼的。
132.3 排他使用许可合同的被许可人和所有人可以共同提起诉讼，或者在所有人不起诉的情况下，自行提起诉讼。
132.4 普通使用许可合同的被许可人可以和所有人共同提起诉讼，或者经所有人书面授权，单独提起诉讼。
第133条【确定被告】
133.1 在侵权人为单一主体的情况下，不存在选择确定被告的问题。
133.2 在非法获得商业秘密和非法使用商业秘密的侵权人不同的情况下，通常将共同侵权人列为共同被告，只有在某种特殊的情况下，才择一列为被告，比如一方下落不明。
133.3 商业秘密案件多数与员工跳槽有关。负有保密义务的员工，受聘于与原单位有竞争关系的企业，或设立新的企业，将原企业的商业秘密为新企业所用。员工和该新企业可能构成共同侵权。确定被告可考虑以下方案：
（1）将员工与其所在新企业列为共同被告。能更好的获得赔偿并能够比较彻底的解决问题，某些案件还可以选择管辖法院。
（2）仅将员工列为被告。在新企业尚未掌握原告的商业秘密时，可以采取该方案。制止员工侵权即可达到制止新企业侵权的目的。
（3）仅将侵权企业列为被告。在员工愿为原告提供证据，但不愿作为被告被追究时，可以采取该方案。
第134条【原告商业秘密构成审查】
根据商业秘密的构成要件，审查原告主张的商业秘密是否法定的构成要件。如果构成商业秘密，还应确定商业秘密点。如果商业秘密点还不能准确地确定，则应确定一个较宽的范围，以便在后续的诉讼中有回旋的余地。
第135条【原告举证】
135.1 原告主体适格的证据
135.1.1 在原告是商业秘密的权利人时，多数情况下提供商业秘密的载体，并在诉状中明确陈述商业秘密如何形成即可，不需要特殊的证据证明自己是商业秘密的所有者。必要时可以辅以商业秘密形成的证据，如开发记录等。但如果商业秘密是委托开发或受让所得，应提供相应的合同。
135.1.2 在原告是商业秘密的被许可人时，需提供被许可使用的证据，如许可合同、商业秘密权利人的证明等。
135.1.3 如果原告是排他许可的被许可人，还应提交商业秘密权利人不起诉或者授权的证据，例如商业秘密权利人的书面说明、原告催促权利人行使诉权而权利人怠于行使的证据。
135.1.4 如果原告是普通许可的被许可人，还应提交商业秘密权利人的同意其行使诉权的授权。
135.2 证明商业秘密符合法定构成要件的证据
135.2.1 证明采取了保密措施的证据，具有下列证据之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的即可：
（1）限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；
（2）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；
（3）在涉密信息的载体上标有保密标志；
（4）对于涉密信息采用密码或者代码等；
（5）签订保密协议；
（6）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；
（7）确保信息秘密的其他合理措施。
135.2.2 证明秘密性，即“不为公众所知悉”的证据。由于“不为公众所知”是一消极事实，被告提出异议的，应由被告举出否定秘密性的证据。
135.2.3 证明“能为权利人带来经济利益、具有实用性”的证据。该要件一般无需专门的证据来证明。商业秘密有偿取得的证据、产品销售、原告损失或者被告获利等证据均可以佐证商业秘密的价值性。
135.3 证明被告侵权的证据：关于原告和被告信息相似的证明，如果涉及专业知识的，可通过鉴定解决。
其他参见第六章
135.4 确定赔偿数额的证据。
参见第六章
135.5 以上135.3和135.4中的证据，可能存在于被告处或第三人处，应适时向法院申请证据保全。
第136条【确定损害赔偿】
根据第126条所述损害赔偿的几种计算方法，选择一种对原告最有利的方法，确定具体的赔偿数额。
第137条【确定诉讼策略】
137.1 确定诉讼策略可以考虑以下因素：
（1）确定被告；
（2）确定案由；
（3）确定侵权之诉或违约之诉；
（4）确定管辖法院；
（5）是否结合刑事程序；
（6）是否进行行政投诉；
（7）是否需要提出其他申请：证据保全、财产保全、调查取证、鉴定；
（8）提交证据的进度和程度；
（9）是否与被告和解或者调解。
第三节代理被告
第138条【了解案情与当事人沟通】
接受委托后，律师应对案件事实做一整体了解。要求当事人对事实经过做出真实完整的介绍。告知当事人权利义务和诉讼风险，解释诉讼程序。
第139条【原、被告资格审查】
审查原告和被告是否适格。如果是必要的共同诉讼，遗漏共同诉讼人的，可以向法院申请追加当事人。
第140条【商业秘密权利人审查】
140.1 审查原告是商业秘密的权利人还是被许可人。
140.2 如果是原告主张商业秘密权利人，审查是否可以质疑其权利来源：
140.2.1 原告主张商业秘密是自己开发所得，审查其证据能否支持其主张及有否相反内容，被告是否有了解相反的事实及持有相反的证据。
140.2.2 原告主张商业秘密是委托开发或合作发所得，审查其权利归属的约定，是归开发方，还是委托方，还是共同所有。
140.2.3 原告主张商业秘密是受让所得，应审查转让的合同是否有效和履行，其权利是否有瑕疵，必要时还需审查转让方的权利是否有瑕疵。
140.3 如果原告是商业秘密的被许可者，应审查其是否取得了诉权。
第141条【商业秘密构成抗辩】
141.1 秘密性抗辩。具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：
（1）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；
（2）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；
（3）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；
（4）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；
（5）该信息从其他公开渠道可以获得；
（6）该信息无需付出一定的代价而容易获得。
被告可以从公开渠道获得的证据，否定其秘密性。通常可以通过以下两种方式进行：
141.1.1 由当事人收集相关证据，当事人是最了解诉争信息背景的人，往往掌握了诉争信息是否为公知信息的情况。
141.1.2 委托检索机构在公开文献中检索。
141.2 原告未采取适当保密措施的抗辩。要特别注意原告证明采取了保密措施的文件是否事后补造。
第142条【商业秘密侵权行为抗辩】
142.1 以合法来源抗辩：
（1）自行研发抗辩；
（2）反向工程抗辩；
（3）从第三方合法取得抗辩。
142.2 信息不相同抗辩：证明被告的商业信息与原告主张的商业秘密不构成实质性相同。
142.3 信赖交易抗辩：涉及原告对客户名单主张商业秘密时，客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段，但职工与原单位另有约定的除外。
142.4 非明知应知抗辩：当被告是作为第三人侵权被诉时，可以采取证明自己非明知或应知直接侵权人的侵权行为，作为抗辩理由。
第143条【损失赔偿反驳】
审查原告主张损失赔偿额的理由和证据，针对损失赔偿与侵权行为的因果关系、损失赔偿数额的计算方式及构成等进行反驳。
第四节商业秘密不侵权诉讼
第144条【案由】
最高人民法院2008年《民事案件案由规定》中并无“确认不侵犯商业秘密”的案由。但实践中已有此类案例。参照其他确认不侵权诉讼的案由，其案由为“确认不侵犯商业秘密”。
第145条【与其他确认不侵权诉讼的不同】
商业秘密与其他类知识产权的最大区别是信息的不公开性。确认不侵犯商业秘密案件，在司法实践也属于尚在探索案件类型。其主要问题是：如何既保护原告的合法权益和投资安全，又防止原告滥用诉权获取他人商业秘密。
第146条【受理条件】
目前对确认不侵权诉讼案件的受理条件，尚无明确统一的规定。仅是在《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》中对确认不侵犯专利权的案件受理条件做了规定，“权利人向他人发出侵犯专利权的警告，被警告人或者利害关系人经书面催告权利人行使诉权，自权利人收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月内，权利人不撤回警告也不提起诉讼，被警告人或者利害关系人向人民法院提起请求确认其行为不侵犯专利权的诉讼的，人民法院应当受理。”由于知识产权案件的相通性，确认不侵犯商业秘密的诉讼，也将会参照该规定。
第147条【案件性质】
最高法院的个案批复中，认为“确认不侵犯专利权诉讼属于侵权类纠纷。”以下关于可否反诉和管辖的问题，也基于这一定性而被确定。但学界也有人认为，确认不侵权诉讼应为确认之诉，并且不应归入侵权诉讼。
第148条【可否反诉】
148.1 在侵权诉讼中是否可以反诉确认不侵权，或者在确认不侵权诉讼中反诉侵权。
148.2 最高法院在个案批复中认为：“涉及同一事实的确认不侵犯专利权诉讼和专利侵权诉讼，是当事人双方依照民事诉讼法为保护自己的权益在纠纷发生过程的不同阶段分别提起的诉讼，均属独立的诉讼，一方当事人提起的确认不侵犯专利权诉讼不因对方当事人另行提起专利侵权诉讼而被吸收。但为了避免就同一事实的案件为不同法院重复审判，人民法院应当依法移送管辖合并审理。”即这两类商业秘密案件，也互不能成为反诉案件，但在出现双方分别起诉的情况下，应“依法移送管辖合并审理。”
第149条【地域管辖】
149.1 由于确认不侵权诉讼被定性为侵权诉讼，其地域管辖为被告所在地或侵权行为地人民法院。
149.2 值得注意的是，这里的侵权行为并非指权利人发出侵权警告的行为，而是指被权利人所警告的侵权行为。因此原告被警告的实施侵犯商业秘密的行为地是侵权行为地，该地的人民法院有管辖权。而侵权行为地，往往就是原告所在地，因此确认不侵权诉讼的大部分案件可以在原告所在地起诉。
第150条【慎用侵权警告】
商业秘密权利人在不能确定他人是否侵犯其商业秘密时，应慎用侵权警告。在发出侵权警告后，仍未能及时起诉或者撤回警告，则有可能被警告人的所在地被起诉确认不侵犯商业秘密，此时即使再提起侵权诉讼，也要移送前一案件的受理法院合并审理，造成宾主易位。
第151条【其他参照侵权诉讼】
确认不侵犯商业秘密诉讼的实体问题及其他程序问题，除原告和被告的地位互换外，与侵犯商业秘密诉讼并无不同，因此可参照本章其他各节内容。
第八章商业秘密行政法律业务
第一节行政救济要点
第152条【行政救济的途径】
县级以上工商行政管理部门对侵犯商业秘密行为的行政执法，包括做出行政检查、行政处罚、采取行政强制措施和对赔偿数额进行调解。
第153条【行政救济的特点】
行政救济是以国家公权力制止侵犯商业秘密行为，具有便捷、高效和节俭的特点，但也同时存在对行政处罚不可调解、难以充分赔偿、受司法终审监督等特点。
第154条【确定管辖机关】
侵犯商业秘密行为，由侵权行为发生地的县级以上工商行政管理机关认定处理：
（1）县（区）、市（地、州）工商行政管理机关依职权管辖本辖区内发生的案件；
（2）省、自治区、直辖市工商行政管理机关依职权管辖本辖区内发生的重大、复杂案件；
（3）国家工商行政管理总局依职权管辖应当由自己实施行政处罚的案件及全国范围内发生的重大、复杂案件。
第155条【管辖争议】
155.1 对当事人的同一违法行为，两个以上工商行政管理机关都有管辖权的，由最先立案的工商行政管理机关管辖。
155.2 两个以上工商行政管理机关因管辖权发生争议的，协商解决，协商不成的，由共同上一级工商行政管理机关指定管辖。
第156条【案件移送】
156.1 工商行政管理机关发现所查处的案件不属于自己管辖时，应当将案件移送有管辖权的工商行政管理机关。受移送的工商行政管理机关对管辖权有异议的，应当报请共同上一级工商行政管理机关指定管辖，不得再自行移送。
156.2 上级工商行政管理机关认为必要时可以直接查处下级工商行政管理机关管辖的案件，也可以将自己管辖的案件移交下级工商行政管理机关管辖。
156.3 下级工商行政管理机关认为应当由其管辖的案件属重大、疑难案件，或者由于特殊原因，难以办理的，可以报请上一级工商行政管理机关确定管辖。
156.4 跨行政区域的行政处罚案件，共同的上一级工商行政管理机关应当做好协调工作。相关工商行政管理机关应当积极配合异地办案的工商行政管理机关查处案件。
156.5 工商行政管理机关发现侵犯商业秘密行为涉嫌犯罪的，应当将案件移送公安机关。
第二节作为权利人代理人
第157条【申请人主体资格的审查】
157.1 工商行政管理机关可以依职权发现并查处侵犯商业秘密违法行为，但通常通过受理投诉、申诉、举报方式启动行政救济程序。
157.2 法律、行政法规和行政规章并未限定投诉、申诉和举报人资格，但要求向工商行政管理机关申请查处侵权行为时，申请人应当提供商业秘密及侵权行为存在的证据。
157.3 由于工商行政管理机关在查处侵犯商业秘密违法行为时，需要配合调查、出具保证以及提出赔偿的主体须为商业秘密权利人，所以投诉、申诉或者举报的申请人最好是权利人或者是经过权利人授权的人。
第158条【权利人商业秘密构成的审查】
商业秘密的构成：
参见第一章第4条－第9条。
第159条【确定投诉请求】
159.1 工商行政管理机关查处侵犯商业秘密违法行为以制止侵权和维护市场秩序为目的，申请人投诉、申诉和举报的请求仅供行政机关参考。
159.2 行政处罚：在侵犯商业秘密行政救济程序中，申请人可以要求行政机关在认定侵犯商业秘密后责令被申请人停止违法行为，包括但不限于以下两种情况：
（1）责令并监督侵权人将在有商业秘密的图纸、软件及其他有关资料返还权利人；
（2）监督侵权人销毁使用权利人商业秘密生产的、流入市场将会造成商业秘密公开的产品，但权利人同意收购、销售等其他处理方式的除外。
159.3 行政罚款：在侵犯商业秘密行政救济程序中，申请人可以要求行政机关在认定侵犯商业秘密后根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。
159.4 行政调解：在侵犯商业秘密行政救济程序中，申请人可以要求行政机关就其损害赔偿问题予以调解。
159.5 强制措施：对被申请人违法披露、使用、允许他人使用商业秘密将给权利人造成不可挽回的损失的，权利人可以要求工商行政管理机关在做出行政处罚前责令被申请人停止销售使用权利人商业秘密生产的产品。
第160条【选择举报方式】
向工商行政管理机关投诉、申诉和举报的方式可以是书面方式也可以是口头方式：
（1）书面方式有信函、电报、传真、电子邮件、其他等方式；
（2）口头方式有电话、口述等方式。
第161条【准备举报材料】
在经过前述的审查、了解和选择后，律师可以起草投诉、申诉或者举报申请。
参见第六章。
第162条【提请立案】
162.1 申请人提请立案后，工商行政管理机关自收到投诉、申诉、举报材料之日起七个工作日内予以核查，并决定是否立案；特殊情况下，可以延长至十五个工作日内决定是否立案。
162.2 对于不予立案的投诉、申诉、举报，经工商行政管理机关负责人批准后，由办案机构将结果告知具名的投诉人、申诉人、举报人。
第163条【配合行政机关调查】
163.1 申请回避：
申请人认为工商行政管理机关确定的办案人员与当事人存在直接利害关系，有权申请回避。
163.2 如实提供证据：
工商行政管理机关实施监督检查时，申请人应当如实向工商行政管理机关提供有关证据，并在所提供的材料上签名或者盖章。
163.3 询问笔录：
163.3.1 工商行政管理机关办案人员询问当事人、利害关系人及证明人，应当制作笔录。
163.3.2 被询问人有权核对询问笔录，笔录如有差错、遗漏，被询问人有权更正或者补充，涂改部分应当由被询问人签名、盖章或者以其他方式确认。
163.3.3 经核对无误后，被询问人应当在笔录上逐页签名、盖章或者以其他方式确认，办案人员亦应当在笔录上签名。
163.4 原始证据：
163.4.1 工商行政管理机关办案人员可以查询、复制与案件有关的协议、账册、单据、文件、记录、业务函电和其他资料。
163.4.2 收集、调取与案件有关的原始证据有困难的，可以提取复制件、影印件或者抄录本，证据提供人应当标明“经核对与原件无误”、注明出证日期、证据出处，并签名或者盖章。
163.4.3 对于视听资料、计算机数据等收集原始载体有困难的证据，可以收集复制件，并注明制作方法、制作时间、制作人等情况。对于声音资料应当附有该声音内容的文字记录。
163.5 现场检查：
163.5.1 工商行政管理机关办案人员可以对有违法嫌疑的物品或者场所进行检查，并可以采取拍照、录像等方式记录现场情况。
163.5.2 检查时应当有当事人或者第三人在场，现场检查应制作笔录，载明时间、地点、事件等内容，由办案人员、当事人、第三人签名或者盖章。
163.6 抽样检查：
工商行政管理机关可以抽样取证，抽样时应当有当事人在场，办案人员应当制作抽样记录，对样品加贴封条，开具物品清单，由办案人员和当事人在封条和相关记录上签名或者盖章。
163.7 委托鉴定：
163.7.1 由于商业秘密案件的专业性和复杂性，工商行政管理机关经常采用委托鉴定的方式对商业秘密是否为公知信息以及被申请人使用的信息与权利人的商业秘密是否一致或者相同进行鉴定。
163.7.2 受委托的鉴定机构应当具有知识产权鉴定资格或者鉴定条件，鉴定结论应有鉴定人员签名或者盖章，并加盖鉴定机构公章。
163.7.3 对于工商行政管理机关委托鉴定事项，当事人应当积极配合，并提供相应的资料，对于不利的鉴定结果，当事人可以提出质疑并说明理由。
163.8 举证责任倒置：
权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性，同时能证明被申请人有获取其商业秘密的条件，而被申请人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，工商行政管理机关可以根据有关证据，认定被申请人有侵权行为。
第164条【出具强制措施后果保证】
对被申请人违法披露、使用、允许他人使用商业秘密将给权利人造成不可挽回的损失的，权利人要求工商行政管理机关在做出行政处罚前责令被申请人停止销售使用权利人商业秘密生产的产品的，应当出具自愿对强制措施后果承担责任的书面保证。
第165条【提出赔偿调解方案】
在工商行政管理机关处理侵犯商业秘密违法行为中，权利人可以就自己商业秘密受到侵害而造成的损失，要求工商行政管理机关就赔偿数额进行调解，工商行政管理机关调解不成的，可以就赔偿数额另行提起诉讼。
第166条【监督连续侵权行为】
对工商行政管理机关做出行政处罚决定后，律师应当监督侵权人执行处罚决定，对侵权人拒不执行处罚决定，继续实施侵犯权利人商业秘密违法行为的，律师应当收集证据向工商行政管理机关举报，工商行政管理机关将其视为新的违法行为，从重予以处罚。
第167条【支持行政机关应诉】
被申请人在行政处罚前要求举行听证或者被申请人在处罚之后申请复议或者提起行政诉讼，律师应当建议申请人以第三人身份参加听证、复议或者行政诉讼，以支持工商行政管理机关的执法活动，维护自身的合法权益。
第三节作为被申请人的代理人
第168条【举报是否存在瑕疵】
律师代理侵犯商业秘密行政案件的被申请人，应当考察举报对象是否存在差错，是否存在举报不实的情况；应当考察案件管辖是否存在瑕疵，争取将案件移送有管辖权的行政机关；还应当考察举报人的资格以及证明其商业秘密存在的证据。
第169条【确定应对策略】
律师代理被申请人，应具体分析案情，选择以下方案：
（1）经过判断构成侵权的，应当查找相关法定或酌定的减少或免除处罚的法律依据，并就有关赔偿问题与权利人进行协商。
（2）经过判断确未构成侵权的，积极收集证据，准备答辩材料，及时向工商行政管理机关陈述意见。
第170条【寻找减免处罚依据】
被申请人的行为侵犯权利人的商业秘密，律师应当从下列情形中帮助被申请人获得从轻、减轻或者免除行政处罚的结果：
（1）主动消除或者减轻违法行为危害后果；
（2）寻找被申请人是否有受他人胁迫从事违法行为的事实；
（3）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；
（4）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。
（5）如果违法行为轻微并及时纠正，尚未造成危害后果的。
第171条【书面提出申辩理由】
律师根据自身知识和经验判断被申请人是否构成侵权，并应当根据实际情况向工商行政管理机关书面陈述和申辩不侵权或者侵权但可以从轻、减轻以及免除处罚的理由。
第172条【协商和解赔偿方案】
如果被申请人的行为确已侵犯权利人的商业秘密，律师还应当建议被申请人要求工商行政管理机关主持调解，与权利人协商赔偿方案。
第173条【建议被申请人要求听证】
由于对侵犯商业秘密违法行为的处罚涉及责令停产停业或者数额较大的罚款，律师应当建议被申请人积极要求听证，争取一次说服行政机关的机会，以获得不侵权或者从轻、减轻或者免除处罚的行政决定。
第174条【行政复议和行政诉讼】
对于确未构成侵犯他人商业秘密的行为，律师可以根据被申请人提出的事实和理由，积极准备证据，充分论证方案，在接到工商行政管理机关做出的处罚决定后60日内提出行政复议或在三个月内提起行政诉讼。