上海商业秘密律师网第三章 商业秘密的权利归属
第一节商业秘密的属性
第37条【商业秘密属性】
商业秘密包括技术信息和经营信息，与所有权不同，是一种特殊的知识产权。商业秘密权利不具有排他的独占性；是一种法定的权利；具有资格限定性，只有符合条件的技术信息和经营信息才能成为商业秘密。
第38条【商业秘密的权利人】
38.1 商业秘密的权利主体可以是自然人、法人或其他经济组织，从其享有的权利范围上包括商业秘密的持有人和被许可使用人。
38.2 商业秘密权利的独占性弱，任何人可能通过自主研发、反向工程、客户自愿交易等方式合法取得其商业秘密，即不同的人可同时拥有相同或近似的商业秘密。
第39条【商业秘密的义务人】
依据合同约定或法律规定负有保密义务的自然人、法人或其他经济组织。
第40条【商业秘密的载体】
商业秘密可以借助于人脑记忆存在，也可以附着于有形载体上。商业秘密的载体对于商业秘密的管理、运用、维权都非常重要。
第41条【商业秘密的取得】
41.1 商业秘密可以原始取得，也可以继受取得。前者如通过自主研发、反向工程获取商业秘密，而继受取得主要通过受让或获得实施许可使用等方式取得。
41.2 商业秘密取得的证明：
（1）原始取得：可通过研发立项、记录文件、试验数据、技术成果验收备案文件等证明商业秘密的形成及归属。
（2）继受取得：主要通过合同方式全部或部分取得商业秘密。权利人以商业秘密出资的，接受该出资的企业也可全部或部分取得商业秘密。
第42条【商业秘密的份额】
42.1 权利人可以按约定的比例共同享有一项商业秘密。如技术信息，权利人对权属约定有比例的，视为共同所有，其权利使用和利益分配，按共有技术成果的有关规定处理。另有约定的，从其约定。
42.2 权利人可以按约定共同享有一项商业秘密的使用权。如对技术成果的使用权约定有比例的，视为权利人对实施该项技术成果所获收益的分配比例。另有约定的，从其约定。
第43条【职务成果与非职务成果】
43.1 职务成果是指员工执行本单位的任务或者主要利用本单位的物质技术条件所完成的商业秘密。职务成果的转让权、使用权属于单位。
43.2 非职务成果是指员工在本职工作外，利用自己的专业知识和物质条件完成的商业秘密，与职务无关，其权利人是员工个人。非职务成果的转让权、使用权属于完成人。
第二节技术秘密的归属
第44条【技术信息和技术秘密】
44.1 技术信息是指利用科学技术知识、信息和经验做出的涉及产品、工艺、材料及其改进等的技术方案。
44.2 技术信息符合商业秘密特征，并区别于经营信息，也可称为技术秘密。
第45条【委托开发的技术秘密归属】
45.1 委托开发的技术秘密，依当事人签订的协议而定；协议没有约定或约定不明的，归开发人享有，委托人享有技术秘密使用权。
45.2 后续改进的技术秘密，没有约定的，归属后续改进的开发人享有。
第46条【合作开发的技术秘密归属】
46.1 合作开发的技术秘密，根据当事人签订的协议而定，协议没有约定或约定不明的，合同当事人均享有技术秘密的转让权和使用权。
46.2 后续改进的技术秘密，没有约定的，归属后续改进的开发人享有。
第47条【其他情况下技术秘密的归属】
47.1 技术转让合同履行中后续改进的技术秘密的归属
技术秘密转让合同或实施许可合同，在合同履行中一方后续改进的技术成果，根据约定确定其归属。没有约定或约定不明确的，由完成该后续改进的一方享有，其他各方无权分享。
47.2 技术合同无效或者被撤销后的技术秘密归属
技术合同无效或被撤销后，因履行合同所完成的新的技术成果或者在他人技术成果基础上完成后续改进技术的权利归属和利益分享，不能重新达成协议确定的，应当归完成技术成果的一方享有。
47.3 以技术出资的技术秘密归属
《公司法》允许以技术出资，没有明确约定技术秘密归属的，归接受出资的企业享有。但该技术秘密所占出资额过分低于该技术成果价值的，一般认定接受出资的企业仅享有使用权。
47.4 以技术入股方式参与联营的技术秘密归属
以技术入股方式参与联营，技术入股人不参与联营体经营管理，并且以保底条款形式约定联营体或者联营对方支付其技术价款或者使用费的，视为技术转让合同。联营体所享有的是技术所有权还是使用权视个案情况而定。
47.5 技术咨询或技术服务中形成的新技术成果归属
受托人一般利用委托人提供的技术资料和工作条件完成的新技术成果，有约定的依照约定，无约定或约定不明的，归属受托人。
47.6 “祖传秘方”的商业秘密归属
在中医药、餐饮等行业中广泛存在的“祖传秘方”多属于秘密的技术信息，应当尊重历史和现实，承认合法的实际控制人为权利人。实际控制人去世后，按照继承法的原则确定新的权利人，即权利人指定了继承人的，归指定的继承人享有，未指定的，归法定继承人共同继承享有。
47.7 员工离职后完成的技术成果的归属
47.7.1 离职后一年内继续从事与原所在单位岗位职责或者交付的任务有关的技术开发工作，属于职务技术成果，除另有约定外，归原单位享有。
47.7.2 员工离职一年后所完成的技术成果，由离职员工和新单位享有。
47.8 无民事主体资格的科研组织签订的技术合同的技术信息归属
不具有民事主体资格的科研组织签订的技术合同，经法人或者其他组织授权或者认可的，依据合同由法人或者其他组织享有技术权益；未经授权或认可的，则由该科研组织成员共同享有技术权益。
47.9 承包期间的技术信息归属
承包经营期间形成的技术秘密，除有约定的以外，权利属于承包人。
第三节经营秘密的归属
第48条【经营信息和经营秘密】
48.1 经营信息是指技术信息以外的能够为权利人带来竞争优势的用于经营活动的各类信息。包括管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招标投标的标底等信息。符合商业秘密构成要件的经营信息构成经营秘密。
48.2 经营信息，由依法提供商品经营或者营利性服务的法人、其他组织、个体工商户或自然人取得。
48.3 相比技术信息而言，经营信息的新颖性和创造性要求不高。
第49条【经营管理中形成的经营秘密的归属】
企事业单位在经营活动中积累或形成的经营秘密，归企业事业单位享有。
第50条【客户名单的认定】
50.1 客户名单是经营信息的一个重要表现形式，能够反映与权利人有关的供求关系和价格等具体经营信息。
50.2 客户名单是否构成商业秘密，除依据商业秘密的一般构成要件外，主要根据以下方面认定：
（1）是否与权利人的经营活动相关，是否花费了物力和人力。权利人进行了较长时间的投资，付出了一定的体力和脑力劳动，形成了较为稳定的供求关系；
（2）竞争者不能从公开渠道轻易获得，客户名单需要经过长时间的积累、收集、加工和整理；
（3）具有特定性。客户名单的内容应包括客户的名称、联系方法、需求类型及习惯、经营规律、价格的承受能力等综合性客户信息。受法律保护的客户名单应是具体明确的、区别于可以从公开渠道获得的普通客户的名单。
50.3 可构成商业秘密的客户名单，不同于客户名称的简单列举。因此将其称之为客户资料或客户档案，应更为准确。
第四节商业秘密权属争议
第51条【商业秘密权属争议】
在商业秘密侵权纠纷中，被告抗辩原告主张的权利不属于原告，以削弱或是抵销原告的侵权控告及主张。
第52条【商业秘密权属纠纷】
52.1 在商业秘密侵权纠纷、合同纠纷及不正当竞争纠纷案件中，可能发生权属争议，而无须另行起诉或反诉。
52.2 在商业秘密侵权、违约纠纷中，第三人以有独立请求权的第三人申请参与诉讼。如法院无管辖权的，需向有管辖权的人民法院即被告所在地法院另行起诉。
第四章与商业秘密有关的各类合同
第一节合同的起草与修改
第53条【前期审核与调查】
53.1 企事业单位与他人签订的涉及商业秘密类合同，应当慎重考察以下几方面的内容：
（1）权利人与义务人的资质和履约能力；
（2）权利状况和许可范围；
（3）商业秘密的价值和市场竞争优势；
（4）同类行业的信息状况、技术水平及商业秘密周边技术、信息的法律保护程度；
（5）采取保密措施的完善程度等。
53.2 企事业单位与员工签订的保守商业秘密合同（含竞业限制协议），应当慎重考察以下几方面的内容：
（1）员工的岗位职责和执行能力；
（2）员工的诚信度；
（3）员工的期望目标。
53.3 当事人在订立合同前就交换技术情报和资料可以达成签约前的保密协议，当事人不能就订立合同达成一致的，不影响保密协议的效力。
第54条【起草或修改合同要求】
54.1 合法性要求
54.1.1 合法性要求是起草或修改合同的首要要求。
54.1.2 合法性审查主要从以下几方面进行：
（1）合同目的是否合法；
（2）交易标的是否合法；
（3）双方主体是否自愿交易；
（4）双方主体是否具有交易资质；
（5）权责约定是否合法；
（6）不存在“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果”的情形；
（7）其他约定条款是否符合法律规定等。
54.2 完整性要求
54.2.1 起草或修改合同应当根据当事人的签约目的和实现途径，保证合同主要条款的全面完整。
54.2.2 主要条款：
参见“合同法”第324条及本操作指引相关合同。
54.3 严谨性要求
54.3.1 起草或修改合同必须恪守使用法言法语的原则，避免使用容易产生歧义、疑义的用词用句。对于难于理解的技术性、专业性用词可以采用“术语解释”的方式在合同中予以确定其概念、内涵和在本合同中的特别含义；
54.3.2 对于合同交易的内容、权责要进行缜密的描述，综合考虑时间、地点、方式、程序等条款，设定不可预见的条款时要考虑双方的因素和商业秘密可能因此被泄密的风险及补救措施。
54.4 权利义务对等性要求
54.4.1 诚信、公平是合同法的基本原则，具体到合同条款中就是要求双方的权利、义务对等。
54.4.2 权利、义务不对等的结果可能导致合同某些条款无效或者因显失公平而被对方当事人申请变更或撤销。
54.5 责任与行为因果性要求
54.5.1 违约金与损失赔偿在约定方式、适用法律、举证责任以及责任后果、数额确定等方面均不相同。因此，对于在合同中约定违约金、侵权损失赔偿，还是两者都约定在同一份合同中，律师要着眼于合同双方的权利、义务，履约能力，技术风险和可能出现的损害程度来进行判断。
54.5.2 违约金与损失赔偿在合同中的约定不能脱离具体的行为而设定，要与防止发生违约行为或者侵害行为相呼应。
54.5.3 违约金的数额和/或计算方式在合同中由双方当事人约定，并且应当是具体明确的约定。损失赔偿的数额是无法提前约定的，但是双方可以在合同中约定计算方式。
第55条【合同无效】
55.1 以下情形可以导致合同或部分条款无效：
（1）严重妨碍科技进步、垄断技术的；
（2）滥用知识产权权利的；
（3）侵害他人技术成果权益的；
（4）违反法律强制性规定的。
55.2 当事人不得因合同无效而擅自披露商业秘密，依据无效合同接收的技术资料、样品、样机等，应当及时返还权利人，不得保留复制品。
第二节企事业单位与员工之间的保密合同
第56条【合同要点】
56.1 签订保守商业秘密合同的目的是防止商业秘密泄露和警示对方注意商业秘密的存在，以达到保护权利的最终目的。
56.2 企事业单位可以在劳动合同中约定保守商业秘密和与知识产权相关的保密事项，也可以单独与员工签订保密合同。
第57条【合同主要条款】
（1）岗位职责
（2）资料、软件交接内容、地点和程序；
（3）保密事项（商业秘密信息名称）；
（4）保密范围和保密期限；
（5）披露限制；
（6）禁止性条款；
（7）协助约定；
（8）资料、文件、设备等的保存、归档和处理；
（9）违约责任；
（10）合同变更与补充；
（11）合同解除与终止；
（12）竞业限制义务：参见本章第三节
（13）脱密期；
（14）争议解决办法；
（15）合同成立与生效时间。
第三节竞业限制协议
第58条【协议要点】
58.1 竞业限制是指企事业单位与知悉商业秘密实质性内容的员工签订协议，约定员工在离开本单位后一定期限内不得在生产同类产品或者经营同类业务且有竞争关系或者其他利害关系的单位内任职，或者自行生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或者业务，企业以向员工支付一定数额的补偿金为代价，限制员工就业范围，以防止原单位商业秘密泄露的一种预防措施。
58.2 企事业单位可以与负有保守商业秘密义务的员工签订“竞业限制协议”。该协议可以作为保守商业秘密合同中的一部分，也可以单独签订。
58.3 竞业限制协议的期限不得超过二年。对于没有约定竞业限制期限的，目前各省市的规定不同，应参照相应规定执行。
58.4 竞业限制协议可以在签订劳动合同时签订，也可以在员工任职期间、离职或退休时签订。
58.5 竞业限制协议的签订对象是：
（1）知悉或接触商业秘密的高级技术人员、高级管理人员或其他负有保密义务的员工；
（2）“公司法”第149条规定的董事、监事和高级管理人员。
58.6 签订竞业限制协议原则上要求企事业单位拥有符合法定条件的商业秘密。
58.7 无论是否签订竞业限制协议，义务人仍有义务保守知悉的商业秘密。
第59条【协议主要条款】
（1）与保守商业秘密合同的关联性；
（2）对竞业限制的同类行业或者竞争单位的概述；
（3）竞业限制的行业范围；
（4）竞业限制的区域；
（5）竞业限制的起止期限；
（6）补偿金发放的起止日期；
（7）补偿金数额及支付方式；
（8）禁止性条款；
（9）协助约定；
（10）双方的违约责任；
（11）协议的解除与终止条件；
（12）争议解决办法；
（13）协议成立与生效时间。
第60条【补偿金的约定】
60.1 补偿金的设定应当综合考虑以下因素：
（1）义务人的专业技能，可能影响义务人生活水平的程度；
（2）义务人在单位上一年度或者协议签署前一年度的报酬总额。
60.2 目前各省市对补偿金的数额规定不同，一般年补偿金是离职前上年度收入的二分之一到三分之二。
第61条【违约金的约定】
违约金的设定应当综合考虑以下因素：
（1）单位商业秘密的获取成本；
（2）义务人接触商业秘密的程度；
（3）义务人获得补偿金的数额；
（4）违约行为可能造成的损害程度。
第62条【协议的终止条件】
竞业限制协议因下列原因终止：
（1）协议期满而终止；
（2）商业秘密被公开；
（3）负有竞业限制义务的员工死亡；
（4）企业解散、破产、终止而无权利接受者的；
（5）未约定补偿金，事后又无法达成约定的；
（6）企事业单位违反竞业限制协议，不支付或者无正当理由拖欠补偿费，达到约定标准或期限的；
（7）生效的法律文件确定终止的。
第四节技术秘密合同
第63条【合同要点】
63.1 技术秘密合同可以分为技术秘密开发合同、技术秘密转让合同和技术秘密许可合同。
63.1.1 技术秘密开发合同是指当事人之间就新技术、新产品、新工艺或者新材料及其系统的研究开发项目，可能形成技术秘密或者拟定以技术秘密予以保护所订立的合同。
63.1.2 技术秘密转让合同是指合法拥有技术秘密的权利人，包括其他有权对外转让技术秘密的人，将专利申请中涉及的技术秘密、技术秘密的相关权利让与他人所订立的合同。
63.1.3 技术秘密许可合同是指合法拥有技术秘密的权利人，包括其他有权再许可技术秘密的人，许可他人实施、使用技术秘密所订立的合同。
63.2 本节仅对技术秘密合同的特殊性进行指引，对于技术合同的一般规定不做说明。
第64条【合同主要条款】
64.1 本条设定的主要条款涵盖了技术秘密开发合同、技术秘密转让合同及技术秘密许可合同三种类型合同的主要条款，因此在适用时应当着重考虑各类不同合同的特点，结合个案的实际情况予以选择。
64.2 主要条款，包括：
（1）合同目的；
（2）定义合同标的名称；
（3）标的的技术特性、特征；
（4）开发目的与技术目标；
（5）权利人与权利范围；
（6）权利状况；
（7）许可使用的方式、期限、地域；
（8）技术指标、技术参数（数据）；
（9）技术资料交接内容、地点和程序；
（10）附带知识产权的权利状况、归属及处理方式；
（11）合同价款及支付方式；
（12）提成方式的帐目查阅及审计方式；
（13）技术风险与风险承担；
（14）后续改进成果的归属与权益分享；
（15）保密内容、期限、地域和保密人员范围；
（16）履行合同的人员责任；
（17）成果分享；
（18）成果申报；
（19）成果鉴定；
（20）技术指导与培训；
（21）禁止性条款；
（22）协助约定；
（23）违约责任；
（24）合同变更与补充；
（25）合同中止；
（26）合同解除与终止；
（27）补救措施；
（28）合同解除或终止后技术资料、设备的归属和处理；
（29）名词和术语解释；
（30）争议解决办法；
（31）法律适用；
（32）合同签订地与签订（生效）时间；
第五节其他需要注意保护商业秘密的合同
第65条【购销合同、借贷合同等】
企事业单位的购销合同、借贷合同可能透露物品的数量、规格、每批进货时间的间隔、进货的部门、借贷用途、款项支付方向等因素，容易被他人利用，研究分析和推测出该公司的研究方向、研究的进程和新研发思路。
第66条【租赁合同、保管合同、运输合同、维修合同等】
这类合同的关键在于事先防范，即可采用“黑箱封闭”措施，在双方的合同中可以明确约定不得进行反向工程。
第67条【加工承揽合同】
企事业单位委托加工的设备、程序、工艺、配方等可能完全暴露给对方，商业秘密被披露的可能性、途径和环节增多。
第68条【涉外商业秘密合同】
国际上的技术贸易主要是通过技术转让、许可合同的方式进行的，技术秘密也主要是采取这种方式进行。技术转让方因掌握技术而在技术贸易中占有主动地位，迫使技术受让方接受一些不平等的条款，损害了受让方的利益。因此，在受让商业秘密许可时应当注意防止对方提出不平等的条款，同时转让或者许可外方商业秘密时，要避免违反国际条约和国际准则，使对方有机会以技术垄断、反限制条款等为借口致使某些条款无效。
第69条【技术秘密出资入股合同】
对于技术秘密出资入股合同，律师要着重注意以下几个方面的问题：
（1）出资人的合法资格、权利状况；
（2）技术秘密的价值、法定的评估标准及股权比例；
（3）入股后的权利归属；
（4）入股后的权益分享。