上海商业秘密律师网搜索引擎服务商在为市场主体当然也包括消费者提供信息的时候，有时要涉及到他人的注册商标、商品名称（知名）或企业名称等商业标识。如搜索引擎服务商在为他人提供的关键词推广链接服务中，如果包含了第三人的注册商标、商品名称（知名）等商业标识，关键词购买人、搜索引擎服务商是否分别或共同构成对相关标识权益人的侵害？这个问题在近年搜索引擎商标侵权案件中曾被广泛讨论，涵盖了对关键词推广服务的定性、搜索引擎服务商注意义务等方面。海淀法院近期审结的一起不正当竞争案又引发对关键词付费推广法律问题的关注。
案件回顾
在百度搜索框中，使用“360杀毒”、“360”作为关键词搜索，搜索结果包括推广链接和自然搜索链接。显示在页面上方的推广链接中出现了“百度杀毒安全可依赖”，的标题，以及“立即安装百度杀毒”、“立即安装百度卫士”的提示链接网站等结果。360杀毒软件权利人奇虎公司因此诉至法院，认为百度使用“360杀毒”、“360”作为关键词对百度杀毒进行推广构成不正当竞争。
一审法院认为本案中提及的推广链接中均对百度杀毒产品的名称、来源网站等进行了明确表述，同时亦展现了360杀毒产品的自然搜索链接。鉴于原被告均为知名互联网品牌，对于网络用户而言具有较高辨识度，故上述推广链接客观上不会使相关公众对两个杀毒产品的来源造成混淆误认。虽然百度以奇虎公司产品作为关键词设置推广链接，存在借此增加自己产品在搜索结果中出现机会的意图，但综合考虑推广链接的具体表现形式、竞价排名服务市场的特性以及网络用户的认知水平等因素，被告的上述行为尚未达到违反诚实信用原则和公认商业道德的程度，不构成不正当竞争。
案件分析
就本案来讲有两点比较特殊，一是将知名商品名称设定为搜索关键词进行付费推广与推广平台主体合二为一，原告追究的其实是关键词设定行为人的法律责任；二是涉案的两个品牌均具有较高的知名度。该类诉讼更可能发生的情形是，如果原告为某知名品牌A的权利人，被告（品牌B）向第三方推广平台购买该A品牌关键词，搜索结果出现被告B品推广信息，此时原告是否可同时向被告和第三方推广平台提起不正当竞争之诉？这应该是对360诉百度案判决进行深度和延伸解读的意义所在。
囿于主题所限，对第三方推广平台（搜索引擎服务商）的法律责任问题本文不予展开。以下主要对搜索A关键词而推广链接出现B品牌信息这一模式的法律定性及其影响展开讨论。
反不正当竞争法具体条款的适用：是否构成商业仿冒行为
依据《反不正当竞争法》第5条第2项的规定“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”，商业仿冒行为的认定满足以下要素：知名商品/服务（知名度）；特有的名称、包装和装潢；相同或者近似的使用；导致市场混淆和误认。知名度、特有性与传统不正当竞争无异，此处不再赘述。对网络环境下关键词付费推广模式而言，①相同或者近似的“使用”以及②导致市场混淆和误认是定性的关键。
首先，对于“使用”可以参照商标法第四十八条关于使用的定义，“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。可见，仿冒行为中的使用也是指使商品来源发生混淆的一种表示，如果在推广链接的结果中并未出现诉争关键词且推广内容对商品来源及相关信息作出了清楚而不引人误解的描述应当认为不构成该条语境下的“使用”。
其次，依据《反不正当竞争法》第5条第2项的规定，不仅规定了“造成和他人知名商品相混淆”，还须“使购买者误认为是该知名商品”，从字面含义来看，该规定采取的商业来源意义上的狭义混淆，而不包括原被告之间具有关联关系、赞助关系、许可关系的混淆。
综合上述分析，在现行法律框架体系中，搜索A关键词而推广链接出现B品牌信息且推广信息标示了品牌来源的推广模式不构成商业仿冒的不正当竞争。
反不正当竞争法一般条款的适用：利益平衡
竞争是市场主体争取交易机会或者获取交易优势、开展优胜劣汰的活动，优胜劣汰的竞争活动须遵守一定的标准和准则。这些准则除了反法的具体行为规范外，还包括抽象的原则和精神。反不正当竞争法的立法精神体现为对经营者合法竞争利益、消费者合法权益以及正当竞争秩序的保护，现代社会所鼓励的竞争必须是在促进创新、降低成本和提高效率基础上进行的竞争。在互联网环境下，由于存在海量的信息，希望达成交易的当事人往往借助于专业搜索引擎服务捕获交易相对人的信息，搜索引擎服务可以减少交易过程中的障碍，为他人进一步提供专业化、高效化交换的机会。经营者通过购买他人商业标识作为关键词进行付费推广，是参与市场竞争获取交易机会的创新模式。而创新与竞争秩序之间常常会发生冲突，利益权衡在解决这类冲突时十分必要。
各国对比较广告规制态度的变化，对于本文所探讨的付费推广模式正当性有一定的启发意义。20世纪早期一些国家认为经营者仅能够以自己的业绩进行广告，经营者有权不受竞争对手的否定评价的损害，到晚期这些国家先后通过设定相关条件逐渐放开对比较广告的限制，其中重要的一条标准就是合比例原则，即如果比较广告有利于消费者的信息需求，有利于增强市场透明度，能给予消费者更多选择权，那么不超过必要限度方式“损害”广告指向的竞争对手的利益，则是允许的。对于关键词付费推广而言，是否有必要性、正当性，也最终需要在广告主的合法利益、公众对信息的需求利益以及竞争对手的合法利益之间进行平衡。