上海商业秘密律师网三、具有实用性
实用性是指商业秘密不是一种纯理论方案，而应是能够直接在生产经营领域实际应用的信息。当然这里的实际应用主要是看该商业秘密是否存在着成功付诸实施的可能性。实用性是商业秘密价值性的外在表现，正是由于商业秘密具有这一特征，其经济价值才能得以实现。构成商业秘密的信息要符合这一要求，其必须是能在生产经营中付诸实施的确定的方案，即该商业秘密可以实际操作，内容明确具体。这里的确定性并不要求权利人就其商业秘密已有可感知的实物或已用文字材料加以固定。而只要求商业秘密必须是一个完整的或相对完整的方案，权利人马上即可将其实施。
在实用性要件中，值得注意的是：抽象的概念和原理、原则是不可能作为商业秘密的。因为商业秘密必须具备实用性，而抽象的原理、原则要具备这点还必须做大量的工作，并且这种工作往往比获得抽象的原理、原则还要艰难。这时法律如果赋予获得抽象原理、原则的人以垄断权，允许其禁止付出更多艰辛将抽象的原理、原则转化为具体的可实际操作的方案的人使用，显然是不公平的。另外，抽象的原理、原则一般都是对客观规律的反映，其适用范围非常广泛。如果在其尚未转化为具体的可实际操作的方案以前，法律对其商业秘密的形式予以保护，不利于其他人对这些抽象的概念和原理进行进一步的研究利用。
商业秘密应当具有实用性，但是这里的实用性与专利法中对可获得专利权的专利技术方案的实用性要求是不同的。专利的实用性主要是指工业再现性。而商业秘密应具有实用性或者可用性。
商业秘密是否具有实用性，涉及到商业秘密是否具有完整性。因此应当注意正确理解商业秘密的完整性与相对完整性。该信息应是完整的技术方案、已完成的阶段性技术成果、有价值的技术数据、完整的信息。
四、权利人采取了保密措施
商业秘密的权利人对其秘密采取了保密措施，将其作为秘密进行管理。权利人主观上有把该信息作为商业秘密保护的意图，客观上（实际上）采取了具体措施使知情者明知。权利人对某种特定信息采取保密措施，表明了其对该信息的占有意图；也表明其对该信息已作为秘密对待，不想与他人无条件分享的意愿。商业秘密的存在价值要依靠权利人的保密措施得以实现。否则，其被泄露的风险就会加大，一旦失密进入公有领域，商业秘密的价值也就无从谈起。如果一项商业秘密没有被采取保密措施，那么它与一般的进入公有领域的信息也就没有什么区别，就谈不上是商业秘密，既然是秘密，权利人就应当将其特殊对待。如果行为人本人对自己的权利毫不在意，那么法律的介入就不必要了。因此，法律要求权利人必须采取相应的保密措施，以表明其维护自己权利的态度。这也是我们衡量商业信息是否为商业秘密的外在根据。所以，权利人采取保密措施，对自己掌握的有价值的商业信息进行管理，是构成商业秘密的必要条件。这也是各国法律无一例外的规定。权利人采取的保密措施包括法律的、行政的和技术性的。
正确理解值权利人采取了保密措施这一法律特征，值得注意的是：
（1）保密措施针对的范围应明确具体。一项商业秘密范围的大小，可以由权利人自行确定。权利人认为属于自己商业秘密的范围，都可以对其采取保密措施，不需要到什么机关，单位作出认定。如果在采取保密措施的商业秘密中存在不恰当的部分，可以在发生不正当竞争侵权纠纷后，由人民法院将依据权利人提供的证据重新划定依法应给予保护的商业秘密的范围。
（2）采取保密措施针对的保密范围，权利人和特定义务人应当知晓，对单位内部人员而言，应当知道保密的范围，而不一定知道保密的具体内容。
（3）保密措施应当恰当、合理。任何保密措施都不是万能的、绝对的，权利人采取保密措施，应当针对商业秘密本身的特点。法律并不要求保密措施万无一失，而要求其权利人必须采取了具体的措施，并且这些措施在实际中得到了执行。保密措施是否恰当，应根据具体案件、具体保密对象和范围而定，在当时、当地的特定情况下应当是合理的。法庭并不要求商业秘密权利人针对未来侵权人窃取商业秘密的行为制定保密措施，从而采取极端的和过分昂贵的程序来保护商业秘密，以预防无孔不入的工业间谍。关于合理的保密措施，美国普通法的判例原则认为应包括：①把接近商业秘密的人员限制到极少数；②利用物质障碍使非经受权人许可的人不得获得任何关于商业秘密的知识；③在可行的情况下，限定雇员只接触商业秘密的一部分；④对所涉及商业秘密的文件，都用表示秘密等级的符号将其一一标出；⑤要求保管商业秘密文件的人员采取妥善的保护措施；⑥要求有必要得知商业秘密的第三人签定适当的保密合同；⑦对接触过商业秘密又即将解职的雇员进行退出检查。 对于保密措施是否合理，美国杜邦公司商业秘密诉讼案很有代表性。1970年美国杜邦公司上马一种新研制甲烷的生产线，这种生产设备在当时是非常先进的，必然引起竞争企业的密切关注。为防止产业间谍行为，杜邦公司采取了一切必要措施，包括加强厂区警卫和禁止外人出入等等，但是间谍还是降临了。由于新建厂房与新设备安装同时进行，机器安好后厂房尚未加顶。某个时刻天空出现一架飞机进行可疑飞行，杜邦公司事后立即起诉了飞机降落后发现的一名摄影师。在法庭审判中尽管被告律师辩护说，法律没有禁止公开领域的飞机，而且是宪法赋予的一项个人自由权利，原告未盖上顶棚和装上高射机枪或雷达。但是法庭认为，该摄影师侵犯了杜邦公司的商业秘密权。并且指出法律对企业及其商业秘密保密措施的要求仅应限在合理范围内：保密措施犹如对善意过路者的一道“栅栏”，足以使善意的过路人不能在一眼看去或稍加理解就可搞清商业秘密的同时，警告其不营造一座滴水不漏、可防范任何不可预测和不可察觉的产生间谍行为的堡垒，是不现实的。
（4）采取保密措施的时间应当是指发生侵犯商业秘密行为之前，权利人实际已经采取了保密措施，该保密措施已经执行，而不是准备采取或即将采取。
（5）不论是法律的手段、行政性手段还是技术性手段，都应当有文字的记载为依据，而不能只是口头的。领导对保密工作的一般性号召：仅有加强门卫看守等对有形财产的管理办法；以公开、公知的技术信息为对象制定的保密措施，均不应视为合理的保密措施。
总之，在商业秘密的构成要件中，前三个要件，是构成商业秘密的内在因素，而管理性则是某种信息之所以成为商业秘密的外在根据。作为商业秘密的信息只有在具备了内在因素和外在根据以后，即在上述四个法律特征必须同时具备，缺一不可的情况下，才能以商业秘密的形式受到法律的保护。
侵犯商业秘密行为的认定
侵犯商业秘密的行为是指行为人用不正当的手段获取商业秘密或者非法披露、使用他人商业秘密的行为。
我国1993年施行的《反不正当竞争法》第10条规定：“经营者不得采取下列手段侵犯商业秘密：1盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；2披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；3违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或应知前项所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。”1995年11月23日国家工商行政管理局发布施行的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第3条规定了禁止侵害商业秘密的行为，其主要内容与反不正当竞争法规定一致，仅是将法律规定的第三种手段分解为两条，即（1）与权利人有业务关系的单位和个人违反合同的约定或者违反权利人保守秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密；（2）权利人的职工违反合同约定或者违反权利人保守秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密。
依不同的标准，对侵害商业秘密的行为有不同的分类，关于分类标准有两个：一是按行为的主体划分；一是按行为的方式划分。
以行为的主体为标准，侵犯商业秘密的行为可分为：1、商业秘密权利人的雇员的侵害行为。商业秘密在实施过程中，不可避免的会被部分雇员获知，如果雇员违反保密要求，将商业秘密告知他人，无疑会造成权利人的损失。2、商业秘密被许可人的侵害行为。商业秘密的所有人可将自己的商业秘密许可他人使用，从而获得一定的经济利益，一旦被许可方违反许可协议，故意或过失的将商业秘密披露或者许可他人使用，商业秘密所有人的商业秘密权自然会受到侵害。3、商业秘密原所有人的侵权行为。商业秘密的所有人可将自己的商业秘密转让与他人，这是商业秘密所有人实现自己商业秘密权的的一种方式。所有人在转让自己的商业秘密以后，受让人成为商业秘密的所有者，行使原所有人的商业秘密权。由于商业秘密的无形性，商业秘密在被转让后，其仍可能会以多种形式留存于原所有者处，如果原所有人违反法律规定或者双方约定，擅自将商业秘密披露、使用或允许他人使用，就会损害受让方的利益。4、关系人之外的恶意第三人的侵害行为。第三人的侵害行为可分为第三人直接获取商业秘密并披露或使用的行为和间接获取商业秘密并披露或使用的行为。前者是指第三人直接以不正当手段或以其他手段取得、披露或者使用他人商业秘密的行为，其与商业秘密的权利人发生直接关系；后者是指从直接获取商业秘密的第三人处获取商业秘密的行为，如他人以不正当手段从权利人处获得商业秘密，又有人自该他人处获得商业秘密的行为。
按照行为的方式，侵犯商业秘密的行为有：1、非法获取商业秘密的行为。主要是指以盗窃、利诱、胁迫间谍等不正当手段获取他人的商业秘密，其中包括第三人的非法获取行为；2、非法披露商业秘密的行为。包括：（1）以不正当手段获取他人的商业秘密而披露；（2）违反保密义务而披露他人的商业秘密。其中包括第三人披露明知或应知他人是以非法手段获取的商业秘密的行为；3、非法使用商业秘密的行为。包括：（1）行为人将其非法获取的商业秘密自己使用；（2）企业雇员擅自使用本单位的商业秘密的行为，（3）合同当事人违反合同约定擅自使用商业秘密的行为；（4）第三人的非法使用行为。
依我国《反不正当竞争法》的规定，侵犯商业秘密的行为包括非法获取、使用或者披露行为。获取、使用或者披露商业秘密行为常常是结合在一起的，侵害人获取商业秘密的直接目的就是为了使用或者披露。这三种行为中，任何一行为都会给权利人带来损害后果，实践中，行为人可能只实施了其中一种侵害行为，也可能同时实施了两种或三种侵害行为，但法律规定只要行为人实施了其中一种侵害行为，就应承担法律责任。
虽然商业秘密权是一种专有权，但这种权利与专利权不同，不具有排他性，不能对抗竞争者的正当竞争行为。因此，不是使用了相同的商业秘密就一定形成不正当竞争。因为有些行为依法并不构成对商业秘密权利人的侵权。
美国《统一商业秘密法》列举规定的正当手段包括：①由自己研究发明而得知；②“反向工程”获得即从已知产品开始，向相反方向作业以发现产品的开发方法。已知产品当然必须是以正当和诚实方式获得，例如，从公开市场上购买物品进行反向工程是合法的他人的商业秘密。③接受商业秘密所有人的许可从而获得。④观察公开使用或公开展示的物品而获得。⑤从出版物上获得商业秘密。
根据我国现行法律规定，进行以下行为应认定为正当行为：⑴合法受让与被许可取得技术；⑵独立研究开发的技术；⑶利用反向工程，对市场上的产品进行剖析，从而掌握他人商业秘密的行为；反向工程问题则较复杂。美国法院认为，如果一个商业秘密可以通过反向工程的方式很容易的被发现，那就不能认定为商业秘密。但是如果该秘密只有通过长时间的分析才能发现，美国大多数法院则认为是商业秘密，因为该秘密使那些知道它的人取得了时间优势。如果某产品通过内在检查可以很容易的发现秘密，而产品是根据合同租借或特许的，合同中规定了禁止租借人和被特许人对产品进行内在检查，那么就可以对该产品予以商业秘密保护；⑷对通过直观或简单的对产品进行测试、拆卸等方法得知的技术信息得使用行为；⑸通过合法的参观访问或者由于权利人疏忽获得的技术。对于以上述手段获取的技术或他人的商业秘密，属于采用合法手段取得的商业秘密，不构成对他人商业秘密权的侵犯。
对商业秘密及侵犯商业秘密的行为做出认定应当根据个案的具体情况，在综合考虑各种因素的情况下做出具体的分析认定，尤其对国外的一些判例结论不宜直接引用，要根据我国现有立法及国情，合理借鉴国外的一些成功经验，使我们在对商业秘密这一知识产权合理认定的基础上给予充分保护。