上海商业秘密律师网人类社会已经步入信息时代，商业秘密作为对权利人的生存与发展具有重要意义的一类信息，越来越受到社会的重视，当前，对商业秘密的保护已成为国际性问题，在Trips协议中作了专门规定。我国的《反不正当竞争法》中规定了对商业秘密加以保护的条款以来，人民法院受理的侵犯商业秘密案件每年大量上升，由于法律规定不细，致使在对商业秘密认定及保护中出现许多歧异。本文主要论述了构成商业秘密的法律特征，以及什么是对商业秘密的侵权行为，讨论了审判实践中的一些具体问题。以求与同行切磋探讨。
在我国,传统的“祖传秘方”、“家传绝技”都是靠“传子不传女”、“师傅传徒弟”等方式加以保护的，不仅长期不受法律保护，在学者的相关论述中也少有论述。因此，对商业秘密这一概念使用都很少。而从外国传进来的“know how”、“专有技术”、“技术诀窍”等用词在学者的论述中较多。
1985年11月我国出台了《技术合同法》，在这部法律中第一次涉及了对非专利技术的保护，并在《技术合同法实施条例》中规定，非专利技术包括：未申请专利的技术成果；未授予专利权的技术成果；专利法规定不授予专利权的技术成果。与此同时，在相关的法律、法规、政策文件及教科书中，技术成果、科技成果、技术秘密、保密技术等概念经常交叉出现，似乎都与商业秘密相同。其给人们造成的认识上的混乱，至今在公众心目中仍未消除。
商业秘密这个概念在中国法律中第一次出现，是在1991年修改颁布的《民事诉讼法》中,该法第66条将商业秘密和国家秘密，个人隐私三者并列，指出由于其”秘密性”不得在法庭公开开庭时出示。第120条规定，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。该规定没有界定商业秘密的概念及范围。直到1992年7月14日最高人民法院在、”关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见”中才对其作了首次解释。其中第154条规定，商业秘密指技术秘密、商业情报及信息等当事人不愿公开的工商业秘密。这个界定运用了列举式,指出外延的不确定性，是一种工商业秘密，很不严谨。
1993年12月1日我国《反不正当竞争法》正式施行,该法第一次明确对商业秘密应给予保护，并在第10条给商业秘密下了定义，指出：”商业秘密是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”这一定义从三个方面对商业秘密作了描述：
1．明确了商业秘密的法律特征，主要有四点，即不为公众所知悉；能为权利人带来利益；具有实用性；经权利人采取了保密措施。
2．明确了商业秘密的内容，主要包括两个部分：一是经营信息，如销售方法、客户名单、货源渠道、投资计划、广告策略、管理经验、财务帐目、价目表、投标标底等。一是技术信息,如生产工艺、产品配方、设计图纸、模型、能用于实际的操作技巧、经验、实验数据、研究报告等。
3．明确了商业秘密与国家秘密的区别。国家秘密的定义是：”关系国家的安全和利益，依照法定程序约定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。”比较二者定义可见，它的权利主体、确定程序、法律特征、危害对象均有所不同。
从法律上对商业秘密作出认定，必须研究商业秘密的法律特征，了解商业秘密的构成要件。在我国的司法实践中，最高人民法院1995年4月2日发布的《关于审理科技纠纷案件的若干问题的规定》（已废止）第51条规定了非专利技术成果的构成要件，它们是：1、包含技术知识、经验和信息的技术方案或技术诀窍；2、处于秘密状态，即不能从公共渠道直接获得；3、有实用价值，即能使所有人获得经济利益或竞争优势；4、拥有者采取了适当保密措施，并且未曾在没有约定保密义务的前提下将其提供给他人。这一规定基本上参照了反不正当竞争法第10条规定的商业秘密的构成要件。
在我国理论界，有人认为商业秘密的构成要件有五个，即1、秘密性，包括客观秘密性及主观秘密性，客观秘密性即“不为公众所知悉”，主观秘密性即权利人“采取了适当的保密措施”；2、价值性，指能为权利人带来经济利益；3、实用性，指能为权利人带来现实或潜在优势的完整方案；4、新颖性，指不为人知或少为人知的领先的技术信息和经营信息；5、商业性，指商业秘密必须符合法律规定。
我们研究认定商业秘密需要哪些构成要件，不能脱离商业秘密的法律定义。在世界贸易组织中的Trips协议第二部分第七节“未披露过的信息的保护”第39条第2款规定：“自然人和法人应有权利阻止属于其合法控制范围内的信息，在未经其同意的情况下，以违背诚实经营活动原则的方式被透露给他人，或为他人获得使用，只要这类信息：——保密的，即其整体内容或其组成部分的组合或精确排列方式不为公众所知或不是可以容易获得的。——因为保密具有商业价值；且——该信息的合法控制人为了保守秘密，已经根据情况采取了合理措施”。
按照我国《反不正当竞争法》第10条第3款的规定，商业秘密是指“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”这一定义对商业秘密构成要件的表述，既要准确又要简练直观，容易理解。
一、不为公众所知悉
作为商业秘密的信息必须是“不为公众所知悉”的经营信息或者技术信息，这是构成商业秘密的核心要件。判断一项信息是否符合这一条件,其客观标准就是该项信息是否已经公开，即非特定的任何人只要对该项信息感兴趣，不需要适用任何特殊手段便可直接获得该项信息。至于该信息是否确实有非特定人知晓，有多少人知晓，均不影响其已处于公开状态。信息公开的方式多种多样，如以出版物的方式公开发行、散发给不特定的人员，单位内部人员泄密，秘密被他人窃取，其他掌握相同秘密的人申请了专利等等。一般来说，无论是技术秘密,还是经营秘密，其被公开的方式基本是一致的。但是，如果含有技术秘密的产品被公开出售，他人很难从产品中确切得知该技术秘密的内容，则这种产品的出售并不导致该技术秘密的公开；如果该项产品的技术秘密很容易被他人知晓，则产品的出售就意味着技术秘密的公开。如果含有技术秘密的产品被登在广告上，但广告中未把商业秘密的内容公开披露，则这种广告也不导致技术秘密的公开；如果广告中公开了具体的技术秘密内容，则广告的登出也意味着技术秘密的公开。
正确理解“不为公众所知悉”的含义，是认定某项信息是否构成商业秘密的关键。对此,应注意以下几点：
第一，不为公众知悉是相对的，并不要求除了权利人之外，其他任何人都不知晓。这里应当明确三个界限：(1)”公众”一般指社会上不特定的多数人，但这里的”公众”不是指社会上不特定的多数人，而应当指同业竞争者,指某一行业或者准备涉足某一行业的有可能从该商业秘密的利用中取得经济利益的人。因为对非同业人员而言，商业秘密毫无意义；对非竞争者而言，商业秘密无利益所在。(2)”公众”不包括商业秘密持有者内部人员或相关人员。因为商业秘密的适用往往需要借助他人的行为,需被提供给一定范围内的人员,如企业员工、合伙人、经销商等。这些人员不属”公众”范围。(3)”公众”指中国的公众，而不是指外国的同业竞争者,外国同行人士已经了解了商业秘密，一般不能影响商业秘密的公知。如果外国进入我国，并将该商业秘密在我国再行分开则另当别论。
第二，对于公知的地域标准应如何认定，如有些商业信息在国外某些国家以进入公有领域，而在我国还不被公知，如果我国的有关单位或个人以商业秘密的形式引进，是否应受到相关法律的保护。如果某种商业信息在国外是以出版物的形式被公开的，则一般情况下其就丧失了“尚未公知性”;如果某种商业信息在国外是以出版物形式以外的方式被公开，而在我国还鲜为人知，这时其仍具有”尚未公知性”,可以作为商业秘密进行保护。
第三，何谓知悉，知悉即知道.国家工商局曾于1995年11月23日发布了《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》,对”知悉”的解释是：知悉是指该信息是从公开渠道直接获取的。这里涉及的两个概念：公开渠道、直接获取.这里的公开渠道应当指竞争对手是从公开渠道获取的，而商业秘密的权利人是否从公开渠道获得与此无关。如果被告是从公开渠道取得的一项商业秘密，这时对原告而言，其寻求保护的商业秘密就不能再称其为商业秘密。有一些信息，是可以在行业刊物、参考书或出版材料上找到的，一种产品一经上市,便可导致被模仿，这些都难以成商业秘密。如果行为人对某一项商业秘密，通过反向工程，获得其信息，该行为人就享有该商业秘密。问题的关键在于，被指控侵犯商业秘密的人是否是从公开的报刊上得到的信息,是否实际上是通过反向工程得到的商业秘密。当然公开渠道是有地域范围的，在国外已经公开的商业秘密,在国内不一定已经公开了。《规定》中指出不能从公开渠道直接获取,是指一种可能？还是指一种事实?应当指事实。特定的主体即在特定的期限、特定的区域内客观上没有从公开的渠道，取得特定的商业秘密。而不是指一种可能或者可以，例如不是可能或可以从某一公开出版物上取得该商业秘密，必须实际上确实是从某一公开出版物取得的该项商业秘密。
第四，知悉什么，直接获取什么。知悉的内容即商业秘密。应当指获取当事人之间争议的商业秘密本身。在审查一项商业秘密是否已为公众所知悉时，要考虑公开的信息。在实践中有争议的是公开的这些信息，是全部信息、完整信息，还是部分信息、局部信息？是在一份或一组材料中将整个商业秘密全部同时公开，还是在多份材料中拼凑公开？如果在一份或一组材料中，可以直接获取一项完整的技术信息，而不是通过多份材料东拼西凑形成一个技术信息，或者仅仅是局部技术信息，则应当认为该信息已被公众所知悉。值得注意的是，作为技术秘密载体的产品公开上市，或宣传产品的广告，并不等于技术秘密本身公开。要分析具体产品。
第五，同业竞争者实际从公开渠道知悉商业秘密的时间，会导致商业秘密权利的丧失。这一时间应当是指其使用时间即被指控侵权行为发生的时间，而不应是诉讼发生时间。
二、能为权利人带来经济利益
有的学者将商业秘密的这一特征称之为价值性。价值是指能够满足人们需要的积极意义或有用性。对于商业秘密来说，是指其能为权利人带来实际的或潜在的经济价值或竞争优势。这是法律对商业秘密予以保护的内在根据，也是权利人维持商业秘密的商业状态的内心起因。
商业秘密的价值可以是已经存在的或将来实现的。对于已经投入使用的商业秘密，其经济价值性应是实际的；对尚未投入使用的商业秘密，应具有潜在的商业价值。这里的经济价值并不是仅指获得商业上的利润，还包括通过商业秘密的使用，能为使用人带来竞争优势。某种信息是否具有经济价值性，是认定其是否为商业秘密的根本依据。对于技术秘密来说，认定的唯一标准应是技术上的先进性，因为先进的技术是降低生产成本、改进质量、提高劳动生产率的主要手段，从而也是提高经济效益、增强自身竞争力的根本途径。
对于经营秘密，认定其经济价值，应当从以下方面考虑：如果是贸易秘密，该类商业秘密以商品采购、销售、营销网络、经营渠道的构筑为内容，对其价值的认定应从该贸易秘密是否能够降低原材料成本和商品采购价格、拓展商品销售渠道或提高销售价格等为依据；如果是管理秘密，该类商业秘密以管理主体提高劳动生产率、节约原材料或能源消耗、促进生产要素的更优化组合为内容，对其价值的认定应从是否能降低成本、提高劳动生产率为依据。