上海商业秘密律师网商业秘密确认不侵权案件是知识产权确认不侵权案件中较为复杂和疑难的类型。在最高人民法院颁布的《民事案件案由规定》中，虽然明确了确认不侵犯商标权、确认不侵犯专利权、确认不侵犯著作权三类确认不侵权纠纷案由，但未将确认不侵犯商业秘密纠纷作为该类型案由列入其中。司法实践中，对商业秘密确认不侵权案件是否应当受理及如何审理，存在很大分歧。笔者认为，应当从知识产权确认不侵权案件的实质和目的出发来分析该类型案件的审理思路。以下是笔者对审理该类型案件的四点看法：
一、 知识产权确认不侵权案件的实质是解决侵权与否的问题
知识产权确认不侵权诉讼一般是指利益受到特定知识产权影响的行为人，以该知识产权权利人为被告提起的，请求确认其有关行为不侵犯该知识产权的诉讼。确认不侵权纠纷实质上属于侵权类纠纷，这在最高人民法院的批复中早有体现。
最高人民法院关于本田技研工业株式会社与石家庄双环汽车股份有限公司、北京旭阳恒兴经贸有限公司专利纠纷案件指定管辖的通知【（2004）民三他字第4号】中认为：“确认不侵犯专利权诉讼属于侵权类纠纷，应当依照民事诉讼法第二十九条的规定确定地域管辖。”这说明，确认不侵权纠纷案件与侵权类纠纷案件的性质相同，它们所要解决的问题都是要求法院判定原告的行为是否构成对被告知识产权的侵犯。这两类案件实质上是殊途同归，换言之，法院审理的只是案件本身的“侵权与否”问题，至于原、被告双方是谁提起何种类型的诉讼并不重要。
司法实践中，如一方提起侵权诉讼，另一方提起确认不侵权诉讼，则在先之诉吸收在后之诉合并审理。如一方提起确认不侵权诉讼并已由人民法院判定不侵权，则另一方再提起侵权诉讼时，法院应当不予受理。如一方提起侵权之诉并已由人民法院作出判决，则另一方再提起确认不侵权诉讼时，法院也应当不予受理。由此可见，无论是侵权诉讼还是确认不侵权诉讼，其所要解决的问题是同一的，两类诉讼不能同时并存并由人民法院分别作出判决，否则就违背了民事诉讼“一事不再理”的基本原则。
二、 对知识产权客体的侵权比对并非审理确认不侵权案件的唯一模式
在知识产权确认不侵权案件的审理中，法院一般是将原、被告的知识产权客体进行比对，以此来判定原告的行为是否构成侵权。这当然是审理此类案件的优选模式但并非唯一模式。如果法院仅局限于采取此种模式审理确认不侵权案件的话，那么对原告的权利保护显然不利。
前已述及，知识产权确认不侵权案件的实质是解决侵权与否的问题。因此，所有在侵权诉讼中被告可以使用的不侵权抗辩理由均可以作为在确认不侵权诉讼中原告要求法院确认不侵权的理由。比如：专利侵权纠纷中的现有技术抗辩、先用权抗辩，商标和著作权侵权纠纷中的合理使用抗辩，商业秘密侵权纠纷中的反向工程抗辩、公知信息抗辩等等，都可以在确认不侵权纠纷中作为原告的理由要求法院作出确认不侵权的判决。
所以，在知识产权确认不侵权案件中，应当允许原告使用在侵权案件中被告可以运用的所有不侵权抗辩理由来对抗侵权警告威胁，并可以要求法院以此作出不侵权的判决。只有这样才能更好地保护原告的合法权益，同时也更加符合确认不侵权案件受理的初衷。
三、 审理商业秘密确认不侵权案件不必以知晓被告的商业秘密为前提
众所周知，由于商业秘密的不公开性导致审理确认不侵犯商业秘密纠纷案件与审理确认不侵犯专利权纠纷、确认不侵犯商标权纠纷、确认不侵犯著作权纠纷案件有所不同。这个不同主要体现在审理确认不侵犯商业秘密案件时，如被告拒不提供自己的商业秘密信息，则法庭无法进行侵权客体的比对。但这种不同仅仅是表面上的不同，其实质都是要对“侵权与否”的问题进行解答。所以，从这个角度来说，审理确认不侵犯商业秘密纠纷案件与审理其他知识产权确认不侵权案件的思路和模式都是一样的。
在商业秘密确认不侵权案件中，如原告有证据证明其技术信息或经营信息有合法来源，例如通过反向工程获得，或有证据证明其技术信息属于公知技术，那么即便这些信息与被告的商业秘密相同，也不能认定侵权成立，这是商业秘密权利的非排他性所决定的。所以，原告是否知晓被告的商业秘密，被告是否愿意向法庭提交其商业秘密，原告的技术信息或经营信息与被告的商业秘密是否相同均不重要，重要的原告提交的证据是否能够说明其使用的信息来源合法。只要原告的信息有合法来源，那么法院就应作出不侵权的判决。
四、 最高人民法院对审理商业秘密确认不侵权案件的态度
根据最高人民法院于2009年4月21日发布的《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第13条规定：“……继续探索和完善知识产权领域的确认不侵权诉讼制度，充分发挥其维护投资和经营活动安全的作用。……探索确认不侵犯商业秘密诉讼的审理问题，既保护原告的合法权益和投资安全，又防止原告滥用诉权获取他人商业秘密。”
由此可见，最高人民法院充分鼓励各级法院积极探索确认不侵犯商业秘密诉讼的审理问题。“探索”就是要推陈出新，就是要从确认不侵权诉讼制度设立的目的和原则出发，保护好“原告的合法权益和投资安全”。与此同时，最高人民法院也认为，在审理此类案件过程中，要“防止原告滥用诉权获取他人商业秘密。”这说明，最高人民法院并不希望强制要求被告提供其商业秘密进行侵权比对。那么，在被告不提供其商业秘密供法院进行侵权比对的情况下，法院将如何“保护原告的合法权益和投资安全”呢？
“既保护原告的合法权益和投资安全，又防止原告滥用诉权获取他人商业秘密”是最高人民法院对各级法院探索审理确认不侵犯商业秘密诉讼所提出的原则和要求。如何权衡原、被告双方的利益，这需要各级法院具备创新的勇气。
总之，审理商业秘密确认不侵权案件尚待我国各级法院进行大胆探索，只有从该类型案件的实质和目的出发，合理地平衡原、被告双方的利益，才能够很好地解决审理中的难点问题。