上海商业秘密律师网裁判要旨
颁布行为禁令需综合考虑胜诉的实质可能性、原告是否会遭受无可挽回的损失、当事人之间的利益平衡、是否违反公共利益等因素，且应当庭告知被申请人法律义务，以增强禁令执行力。
案情
2013年7月，美国礼来公司、礼来（中国）研发有限公司（简称礼来中国公司）向上海市第一中级人民法院起诉状告黄孟炜侵害技术秘密，同时提出行为保全的申请，请求法院责令被告不得披露、使用或者允许他人使用从申请人处盗取的21个商业秘密文件。
申请人称：被申请人于2012年5月入职礼来中国公司，担任化学主任研究员工作。礼来中国公司与被申请人签订了《保密协议》，并进行了相应的培训。2013年1月，被申请人从礼来中国公司的服务器上下载了48个申请人所拥有的文件（其中21个为原告核心机密商业文件），并将上述文件私自存储至被申请人所拥有的设备中。经交涉，同年2月，被申请人签署同意函，向申请人承认：“我从公司的服务器上下载了三十三（33）个属于公司的保密文件……”并承诺：“我允许公司或公司指定的人员检查第一手非公司装置和第二手非公司装置，以确定我没有进一步转发、修改、使用或打印任何公司文件。如果公司或其指定人员在非公司装置中发现任何公司文件或内容，我授权公司或其指定人员删除这些公司文件及相关内容……”此后，申请人曾数次派员联系被申请人，要求其配合删除机密商业文件，并由申请人派员检查并确认上述机密商业文件已被删除。但是，被申请人无视申请人的交涉和努力，拒绝履行同意函约定的事项。鉴于被申请人严重违反公司制度，申请人于同年2月27日致信被申请人宣布解除双方劳动关系。申请人认为，被申请人私自下载的21个机密商业文件，系申请人的商业秘密，被申请人对此明知且已在承诺书中予以认可。由于被申请人未履行承诺，致使申请人的商业秘密处于随时可能因被申请人披露、使用或者许可他人使用而被外泄的危险境地，对申请人造成无法弥补的损害。据此，申请人请求法院责令被申请人不得披露、使用或者允许他人使用从申请人处盗取的21个商业秘密文件。为支持其申请，申请人向法院提供了21个商业秘密文件的名称及内容、被申请人的承诺书、公证书、员工信息设备配备表格、劳动关系终止通知函、成本统计表等证据材料。申请人就上述申请还提供了担保金10万元。
裁判
上海市第一中级人民法院裁定：禁止被申请人黄孟炜披露、使用或允许他人使用申请人美国礼来公司、礼来中国公司主张作为商业秘密保护的21个文件。被申请人在指定的期限内未申请复议，该裁定已经生效。
评析
本案系国内首例依据新民事诉讼法在商业秘密侵权诉讼中适用行为禁令的案件，凸显了新时期下人民法院顺应社会需求，依法加强知识产权司法保护的实践努力。在禁令申请的审查中，主要从以下方面加以认识和把握：
1.行为禁令对于保护商业秘密的价值
2012年修正的民事诉讼法第一百条规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为。”该规定系行为禁令的法律依据，对于商业秘密侵权诉讼具有重要的实践价值。原因在于：秘密性是商业秘密区别于其他信息的最根本属性。一旦商业秘密丧失其秘密性，成为公知的信息，权利人就从根本上失去了对相关信息的权利，任何人都可以使用从公知领域获得的上述信息。就这层意义而言，只有获得禁令救济，即禁止侵权人或者潜在的侵权人披露或者使用权利人的商业秘密，权利人才能确保商业秘密的秘密性，并长期获利。可以说，禁令是商业秘密侵权案中最重要的救济方式。但在我国知识产权法律体系中，专利法、商标法、著作权法均规定有临时禁令的民事措施，唯独反不正当竞争法无此规定，客观上导致商业秘密保护力度的不足。此次民事诉讼法修正，增加了诉讼过程中行为禁令的规定，无疑为商业秘密的保护提供了强大的法律依据。
2.法院颁发行为禁令时的考量因素
由于行为禁令是一种临时性的救济措施，不仅能够保障未来生效判决的顺利执行，而且在一定程度上会使得申请人提前获得终局救济的部分利益。因此，仅仅是存在未经授权的披露或者使用的一般可能性，法院不宜签发禁令。通常情况下，申请人必须证明：胜诉的实质可能性；如不发布禁令将遭受无可挽回的损失；原告可能受到的损害大于对被告的任何潜在损害；发布禁令不违反公共利益。当然，因个案情况差异，法院在适用上述标准时不能机械考量，而可以根据具体情势对上述因素多方权衡，以作出妥当的决定。本案法官在审查本案禁令申请时正是综合考虑了上述因素，只是侧重点有所不同。因为从司法实践来看，商业秘密案件胜诉率较低，权利人要在立案之初证明其具有胜诉的实质可能性难度很大。更何况，由于涉及药物研发信息，权利人提交的涉案文件内容是否符合商业秘密“秘密性”的构成要件，在没有听取相关专家意见的情况下，法院的确难以作出准确判断。但是，本案特殊性在于：一是被申请人黄孟炜已经确认其违反公司规定下载了33个属于公司的保密文件（其中包括了21个权利人主张作为商业秘密保护的文件），并承诺授权公司指定人员删除上述文件。据此，被申请人违反约定获取权利人作为商业秘密保护的商业文件的事实是显而易见的。二是商业秘密存在着“一旦丧失就永远丧失”的特性。涉案商业文件已经处于被申请人的掌控之下，一旦被申请人外泄，上述文件内容很可能就会被竞争对手获悉或者进入公知领域，从而丧失秘密性，使得权利人遭受无可挽回的损失。三是从主体身份来看，被申请人作为自然人，相对于权利人而言，禁止被申请人披露、使用或允许他人使用涉案商业文件并不会对其造成损害。更何况，权利人也向法院提交了担保金，以救济万一可能出现的损害。综合上述因素，法官最终对被申请人颁布了行为禁令，同时告知其申请复议的时限，以便于被申请人行使抗辩权。
3.不作为行为禁令的执行方式
行为禁令不同于财产保全，执行的对象是人的行为，而非物本身。正是由于行为禁令的特殊性，行为禁令的执行需要当事人的配合。而且，禁止当事人实施一定行为相对于要求当事人作出一定行为执行难度更大。因为要求当事人作出一定行为可以被外在感知，某些时候也能即时履行完毕；而禁止当事人实施一定行为则有赖于当事人的自觉性，且这种自觉性并不能被外在感知，从而增加了禁令执行的不确定性。笔者认为，这种不作为行为的禁令，主要依赖生效法律文书的威慑力。只有增强生效法律文书的威慑力，才能保证当事人自觉履行。因此，在本案禁令裁定作出之后，法官并未简单地送达法律文书，而是传唤被申请人到法院谈话，当庭告知其裁定内容及违反裁定的后果。事实上，对于拒不履行法院已经发生法律效力判决、裁定的，法院可以依据民事诉讼法第一百一十一条的规定，根据情节轻重对行为人处以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。应当说，这种告诫取得了良好的法律效果。被申请人当庭书面承诺表示愿意遵守法院裁定，并在事后提交法院的答辩材料中，陈述其已经损毁了存储下载文件的硬盘装置，并附上照片佐证。