虽然有人认为商业秘密的秘密性和新颖性是同一概念,在论述商业秘密的构成要件时不对二者进行区正确理解分,而是合而为一来阐述,[4]但笔者认为,商业秘密的秘密性是指权利人为管理商业秘密而采取的合理保密措施,虽然其和新颖性有着密切的联系,但二者却分别是商业秘密独立的构成要件,在判断商业秘密构成时,对二者的要求程度以及作用都是不同的。
首先,商业秘密的构成要件中,对秘密性和新颖性要求的程度是不同的。商业秘密的秘密性是绝对的,而新颖性则是相对的。绝对性体现在权利人必须采取适当的保密措施对商业秘密进行管理;而新颖性的相对性则体现在,对不同的商业秘密,对新颖性的要求是不同的。有的商业秘密的新颖性程度可能很低,如对从公共领域中通过收集、整理等方式分离的诸如客户名单类的经营信息,只要该信息的收集、整理者付出了劳动、资金投入,其就可以有权禁止其他人用不正当手段的不劳而获,甚至要求秘密性即可;[5]但对技术信息,在秘密性之上,还要求新颖性。
其次,新颖性和秘密性在商业秘密构成要件中的作用并不是等同的。商业秘密是以其秘密状态维护其经济价值和法律保护条件的。一旦公开,其经济价值就会丧失,也会失去以商业秘密形式取得法律保护的条件。因此,秘密性是商业秘密的存在的“命根子”,是商业秘密构成要件中的最重要因素。商业秘密保护是由信息持有人采取保密措施维持其对秘密信息的占有,以获取竞争优势。有时,权利人会将商业秘密的保护范围划得过宽,甚至对已公开的信息也采取保密措施而人为的制造商业秘密,这种作法侵害了公共利益。而新颖性正是将符合法律要求的商业秘密与公开信息划开界限的要件,其防止了公共领域的信息被原告仅因采取了保密措施而制造成商业秘密,且在保密措施的虚假面具下得到不应该的保护。