上海商业秘密律师网犯罪行为的认定
我国((刑法》第219条对侵犯商业秘密罪作出如下规定：“有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取的权利人的商业秘密的;
（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；
（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的；
明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。”
由此可见，侵犯商业秘密罪的行为具体表现为以下四种情况：
1．以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；
2．披露、使用或者允许他人使用前项手段获取权利人的商业秘密；
3．违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；
4．明知或者应知商业秘密是他人通过盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获得而提供商业秘密的，或者是违反约定，或者违反权利人有关保守商业秘密的要求提供的，仍获取(接收)、使用或者再向他人披露。
同时，根据上面任何一个行为定罪都必须满足一个前提条件：给商业秘密的权利人造成重大损失。
这种规定从字面上理解并不困难，但在实践中需要注意的问题很多。
盗窃：盗窃通俗称为偷，基于商业秘密的无形性，盗窃的商业秘密并不一定是原物原件，只要是有形的、能被人借助机器所感知的商业秘密的载体即可，比如盗窃秘密图纸可以用优盘存储带走，这与普通的盗窃罪有本质的区别。
利诱：看到利诱，人们往往联想的是金钱或女色等诱惑，因此它不应在这里成为一个法律术语，用商业问谍行为似乎更合适。“友情邮件”案即属于典型的“利诱”。
披露：根据披露行为定罪应当有个前提，即披露人的行为是主动的，存在主观动机的，而且后果是有害于权利人的利益，说梦话不应视为有罪的披露。
无法避免的披露
商业秘密保护的一大难题就是无法清除记忆：掌握商业秘密的员工在离职时不用带走任何秘密文件，但仍然可以从容地与前雇主展开竞争，这是因为他们的记忆可以随时发挥作用。
就披露问题而言，在我国司法实践中一般考虑结果的发生，否则将存在思想犯的可能，这是一个法治社会所不能允许的。
但是，换一个角度，如果离职员工的新的工作岗位与原来的工作岗位相同，那么，此时商业秘密的披露将是无法避免的，比如负责新药研发的工程师辞职后进入竞争对手的实验室工作，研发同一种新药。
在这种情况下，判断侵权成立不宜依靠能够证明最后结果发生的证据。
重大损失
在我国司法实践中，重大损失一般是指被害人由于犯罪人的犯罪行为而遭受的物质损失。依照最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范同问题的规定》第二条的解释，被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。
然而，刑法未对侵犯商业秘密罪中“重大损失”的含义作出界定和说明。最高人民检察院、公安部2001年发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》(以下简称《规定》)指出，侵犯商业秘密，涉嫌下列情况之一的，应予追诉：(1)给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在5 0万元以上的；(2)致使权利人破产或者造成其他严重后果的。
《规定》将刑法的“重大损失”限定为“直接经济损失”，同时又没有说明其具体含义，5 O万元如何计算也未明确。由于“商业秘密”这一无形资产的诸多特性，认定是否给权利人造成“重大损失”具有一定的困难，且这一困难正在困扰着司法部门和当事人。有几点应予注意：1．损失不一定专指收益，开发费用也是损失；2．犯罪行为的发生不一定是权利人损失的唯一因素，市场竞争的因素也要考虑；3．侵权人不经研发直接进入市场，省略的研发费用可以作为权利人的损失；4．权利人的损失难以计算时，可以侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润作为参照。“六员工另起炉灶”案的损失额，即是以侵权人的获利判定侵权人有罪的。
犯罪主体
犯罪主体是指实施了危害社会的行为，依法应负刑事责任的人，这包括实施了危害社会的行为，达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人，以及实施了危害社会的行为，依法应当承担刑事责任的企业事业单位、国家机关、社会团体等单位。
从理论上讲，商业秘密犯罪的主体，既可以是自然人，也可以是单位。任何年满1 6周岁、具有刑事责任年龄的自然人以及单位都可以成为本罪的{体。自然人是指知悉商业秘密的人，包括商业秘密所有者单位内部职员和外部人员，以及因工作关系掌握商业秘密的专业技术人员。单位则包括法人和非法人组织。
在我国司法实践中，对犯罪主体的判断往往基于以下几点考虑：第一，权利人内部负有保密义务的人，包括权利人的经理和其他高级管理人员、离退休员工和辞职人员等，保密对这些人而言已经是他们的本职工作，泄密就是违约、犯罪；第二，以不正当手段获取商业秘密的人，比如窃取、行贿、商业间谍等，这些人的行为就是犯罪；第三，因偶然事件或认识错误而掌握商业秘密的人，定罪的关键在于这些人是否在当时应该知道商业秘密的存在以及他们此后的客观行为；第四，签订保密协议的外部人士，如律师、专利代理人、经济顾问等；第五，知道或应当知道泄密人负有保密义务，而主动接受并使用其提供的商业秘密的人。