上海商业秘密律师网在经济市场化的今天，对于很多企业，拥有商业秘密，就等于拥有了开启阿里巴巴宝藏的钥匙。而竞业禁止在一定程度上较好地起到了职工现职或离职后商业秘密的保护作用，因而引起越来越多的企业的重视。竞业禁止源于民法中的代理制度，后扩展至合伙、行纪以及现代公司、企业中的高层领导人员中。竞业禁止有狭义和广义之分，广义的竞业禁止是指对特定的营业行为具有竞争性的特定行为予以禁止的制度，狭义的竞业禁止是指对特定营业具有特定关系的人的特定行为予以禁止的制度。我们这里所说的竞业禁止当然是狭义的概念，它是指雇主和雇员约定雇员在职期间或离职后一段时间，在一定的地域范围内，不得从事与原雇主相竞争的行业或经营的协议。其内容主要有a：雇员在职期间不得在竞争企业中业余兼职，b：雇员在职期间不得自己组织企业与自己所任职的企业相竞争，c：职工在离职后的一定时间、在一定地域内不得从事与原企业相竞争的行业或经营。
竞业禁止制度一开始就备受批评和责难，批评者认为雇主是在利用其优势以协议的方式限制雇员的自由择业权和平等就业权等宪法中规定的劳动权，而且它还与市场经济条件下人才自由流动的趋势不相符，与贸易自由的公共政策相抵触。但是随着商业秘密侵权案件不断增多，而且大部分都与雇员“跳槽”后携带原企业的商业秘密另谋高就或自己组织企业而使用愿企业的商业秘密有关。据统计，我国国有企业的商业秘密有70％是通过这种职工“跳槽”泄露出去的。雇员携带原企业的商业秘密出走，从事与原企业相竞争的行业或经营使原企业造成巨大损失甚至破产的案件频频见诸报端、电视、网上或其它媒体上，使得人们慢慢地认为竞业禁止制度对于防止此类事件的发生有很大的作用。这样以来，竞业禁止制度在各国实践中逐渐成为一种流行的商业秘密保护手段并为许多国家的法律所确认。如瑞士劳动法第321条a款规定：“雇员必须忠实的维护雇主的正当利益，雇员在接受与雇主相竞争的第三人的报酬而为其服务时，在服务期间使用原企业的商业秘密都属禁止之列。”，意大利民法典第2105条规定：“提供劳务者不得为自己或第三人利益从事与企业主竞争，亦不得泄露涉及企业管理或生产方法的信息……”。
尽管竞业禁止制度在实践中已被人们接受并为许多国家的法律所确立，但它与雇员的劳动权的冲突却并没有减弱，毕竟竞业禁止是一种限制自由择业权的行为，涉及到职工的“生存”问题，因此各国均对此加以限制：欧盟规定竞业禁止期限一般为两年，最长不能超过5年，而且限制的应当是员工的择业权，而非就业权。换句话说，如果遵守竞业禁止将导致职工无法就业，则这种限制是非法的，无效的； 加拿大也对约定竞业禁止加以限制，即原则上保护职工的择业自主权，只有在例外的情况下才允许制订竞业禁止条款。我国在这方面的立法虽称不上系统、详尽，但基本原则与各发达国家是一致的。
由此可见，商业秘密保护和劳动权发生冲突是不可避免的，这就要求我们对二者给予衡平保护，要做到这一点，关键是要合理的运用竞业禁止这一制度。判断是否合理运用这一制度的标准主要有以下几点。
1、目的的合法性，企业运用竞业禁止协议的目的是为了保护商业秘密而不是为了限制员工的自由择业权和平等就业权。
2、义务主体的特定性。竞业禁止限制的主体范围不宜过宽。用人单位签订竞业禁止合同应 当具有可保护利益。只有企业花费大量人力、物力所开发的商业秘密、商誉、经营效益、业务关系等，才是竞业禁止的动因。瑞士民法典第340条规定，雇主不能 证明存在值得保护的利益的，该竞业禁止协议无效。目前，从审理的竞业禁止纠纷案件看，存在用人单位不论劳动者从事岗位、文化程度及其是否接触到企业商业秘 密，一律签订竞业禁止协议的现象。这种做法使得企业对其利益不造成威胁和损害的人员给予了竞业禁止补偿，而且造成不必要的社会人才浪费，对劳动者来说也是不公平的。
3、竞业范围的一致性，限制员工所从事的行业或经营必须与原企业中所从事的行业或经营具有一致性，不能将竞业禁止范围扩大到员工利用其所掌握的一般知识和技能所能从事的行业或经营。
4、期限的合理性。竞业禁止期限的长短应与商业秘密的复杂程度、员工了解程度以及各国保护商业秘密的力度相适应。司法实践中，可分三种情况：（1）不超过三年。国外竞业禁止年限最长有五年的。目前国内基本达成最长不超过三年的共识。1996年10月，劳动部发布的《关于企业职工流动若干问题的通知》第2条规定：“用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内（不超过六个月），调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容；用人单位也可规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内（不超过三年），不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。” 1997年，国家科委年颁布的《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》，其中也规定，竞业限制的期限不得超过三年。笔者以为，该期限是比较合理的。（2）在高新技术领域不超过一年。当前知识经济时代知识与技术更新节奏加快，高新技术领域一年就会产生技术与产品的升级换代，因此，竞业禁止限制期限不宜过长。近期，美国第二巡回法院在Earth Web, Inc.诉Mark Schlack违反雇用合同和侵害起商业秘密一案中，援引1997年的DoubleClick, Inc.诉 Henderson 一案认为，网络产业发展迅速，相关竞业禁止条款期间不宜超过6个月; 美国联邦巡回法院认为面对发展变化迅速且无地域限制的网络产业，一年期间的约定过长。该法院最后以原告限制被告在工作间接触机密资料和雇用合同中竞业禁止条款不合理为由，判决驳回原告禁令主张。 从国外判例看，竞业禁止期限有缩短趋势。目前，国内更替周期短的高新技术竞业禁止期限可以考虑一年。（3）在特殊情况下，竞业禁止可以不受时间限制。只有劳动者接触到用人单位核心商业秘密，而且该秘密系用人单位重点保护的、具有重大利益的商业秘密， 如果该秘密泄露会给用人单位造成重大损失时，用人单位才可以与劳动者签订长期或终身的竞业禁止合同。并且，用人单位应给劳动者在竞业禁止期间优厚的待遇， 保障劳动者能够过上宽裕的生活。如可口可乐公司可以与掌握可乐配方的劳动者签订这种合同。但这只是少数特例。
5、补偿的合理性。用人单位给予劳动者合理补偿，是用人单位与劳动者签订离职竞业禁止协议生效的基本要件。一般来说，劳动者因不能从事自己擅长专业或所熟练的工作，收入或生活质量会不同程度降低。而用人单位会因为劳动者未参加该行业的 劳动或竞争，可能现时或潜地从中获取相应的商业利益。从公平角度出发，用人单位应当给予劳动者合理补偿，以适当弥补劳动者由于不能从事合同约定的工作所造成的损失。
6、违约责任的明晰化。竞业禁止协议中应明确员工的违约责任，不能搞事后“立法”，让员工承担漫无边际的责任。