上海商业秘密律师网一、证据保全措施在商业秘密侵权案件中的适用情况
（一）商业秘密侵权案件中申请证据保全措施的常见类型
司法实践中，近几年来因侵犯商业秘密而起诉的案件数量相对稳定，占知识产权诉讼案件的比例一直比较低，因而真正采取了证据保全措施的案件数量也比较有限。经过对相关案件分析,我们认为,商业秘密侵权案件中申请证据保全主要有以下两种类型:
1、原告往往申请法院保全被告的财务账册、记账凭证、合同、银行日记账、现金日记账等，以证明被告因侵犯商业秘密所获得的利润。如在北京壳牌润滑油专卖店诉被告北京多润商贸有限责任公司、邵铮、靳朝辉侵犯商业秘密不正当竞争一案中，一审法院根据原告申请对北京多润商贸有限责任公司2000年1月-8月的现金日记帐、1999年5月-2001年9月的银行日记帐和2000年1月-2001年9月的记帐凭证采取了证据保全措施。
2、原告往往申请法院保全被告的生产技术资料、技术方法、计算机程序等，以证明被告实施了窃取原告商业秘密的行为并进行了侵权使用。如在原告上海交大昂立股份有限公司诉被告上海高博特生物保健品有限公司（以下简称高博特公司）等侵犯商业秘密纠纷一案中，原告向法院申请保全被告高博特公司生产的“盐水瓶生态口服液”的配方、工艺流程等技术资料。
（二）在商业秘密侵权案件适用证据保全措施过程中遇到的问题
1、针对商业秘密侵权案件采取证据保全措施应当具备哪些条件？司法实践中，鉴于省、市之间经济、文化水平的差异导致法院针对商业秘密侵权案件是否同意采取证据保全措施的尺度亦有差异。例如是否应当由原告提供必要的担保，以及如果认为有必要提供担保，担保额以什么样的标准收取，以及对于初步证据的要求和证明程度的判断标准，均无明确定论。
2、在对技术方法等技术秘密进行保全时是否有必要建立技术专家协助制度？司法实践中，许多涉及技术秘密的证据保全案件，引进技术专家协助制度可能会帮助审判人员准确把握申请人取证的目的、内容，减少因证据保全给被告正常生产经营带来的不利影响，提高法院证据保全措施的成功率。但是对于如何选择产生技术专家、技术专家如何协助审判人员、约束机制如何建立、报酬如何支付等问题目前法律并没有相关规定，这也是司法实践亟待解决的问题。
3、对于保全证据(如被告的财务账册、银行凭证、技术方法等)如何进行证据交换？对于保全证据，被告对其因执行证据保全裁定而向法院提交的资料以涉及商业秘密为由，要求不向原告出示,法院应当如何处理这种情形？对于申请人假借证据保全之名，实则进行窃取商业秘密的恶意提起证据保全的行为如何处理？这亦是司法实践急需解决的问题。
二、在商业秘密侵权案件中采取证据保全措施的条件
（一）证据保全申请的提出
在商业秘密侵权案件的司法实践中，当事人（通常是原告）可以提出证据保全申请，对于该申请的提出，只要符合了形式要件，法院就可以审查并考虑是否进行证据保全。
该形式要件通常包括：1、时间要件：需在举证期限届满之前七日提出，当然仅限于诉中证据保全。2、提出方式要件：应当是书面形式，且应当列明申请保全的证据名称、证明作用、证据所在地、请求证据保全的理由等事项。3、初步证据要件：申请人应当提供被告正在实施被控侵权行为的初步证据。对于上述形式要件，司法实践中争论不大，笔者在此不作赘述。
（二）对证据保全申请的实质审查
当事人提出证据保全申请后，经过形式审查合格，审判人员应当重点从以下几个方面进行实质审查：
1、申请人是否适格
针对申请人是否适格的问题，笔者认为，根据《民事诉讼法》第八十一条的规定可知，能够提出证据保全申请的申请人是当事人或利害关系人，当然在司法实践中主要是原告。无论是诉前证据保全或者诉中证据保全，对于申请的提出，必须对申请人的身份进行核实（主要核实营业执照、自然人的身份证信息等），防止虚假公司或第三人恶意提起保全，浪费诉讼资源。特别针对代理人代为提起保全申请的，对其授权委托书列明的代理权限务必进行核实。
2、证据保全的申请理由是否充分
针对证据保全的申请理由，相关法律及司法解释的规定不尽一致。《民事诉讼法》第八十一条规定的理由为“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下”。最高人民法院在2002年1月公布的《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第三条第二款第四项规定的理由为“证据可能灭失或者以后难以取得，且当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的具体说明”。
对于商业秘密侵权案件而言，其保全的客体无疑是极有可能灭失或以后难以取得的，困扰申请人的最大的问题还是其无法自行收集被申请人侵权的证据。因此，在司法实践中，主要审查申请人是否确因客观原因不能自行收集证据，如果该证据确实系其无法自行收集取得，那么在符合其他条件的基础上，法院将裁定采取证据保全措施，反之，则不可以。
3、证据保全的范围是否明确
针对证据保全的范围，笔者认为，当事人在商业秘密保全申请中必须明确其请求保全的证据范围、内容，不能模糊，也不能过于概括，如出现“包括但不限于、诸如之类、全部”等词语。
但在前述原告上海交大昂立股份有限公司诉被告高博特公司等侵犯商业秘密纠纷一案中，原告向法院申请保全被告高博特公司生产的“盐水瓶生态口服液”的配方、工艺流程等技术资料的，但其并未明确仅限于被告高博特公司1994年的生产技术资料，使得原被告双方在对保全证据进行质证时究竟对哪一年资料作为对比文件产生了巨大的分歧，也给法院查明案件事实带来了不小的难题。
另外，需要强调的是，申请人申请保全的证据必须对待证事实具有关联性，否则，应当对其申请予以驳回。
4、申请人提供的初步证据是否充分
笔者认为申请人提交的初步证据应当包括如下两方面内容：一是申请人应当提交证据证明其所主张权利的商业秘密是符合《反不正当竞争法》规定的构成要件的；二是申请人应当提供初步证据证明被申请人存在侵犯其商业秘密的行为。
对于第一个方面的内容，《反不正当竞争法》第十条第三款已经对何为商业秘密有所规定，故对于是否具备商业秘密构成要件的问题分歧不大。
对于第二方面的内容，即在什么情况下可以认定申请人提供的证据能够证明被告可能存在侵权行为，司法实务界没有统一的标准。但在具体的个案中，我们找到一定的规律。如在原告北京市华丽建材装饰有限公司（以下简称华丽公司）诉被告付立维、天津市高洁胶条制品厂（以下简称高洁胶条厂）等侵犯商业秘密纠纷一案中，原告提交了如下证据证明被告存在侵权行为：被告付立维经营的中天建材经销部自高洁胶条厂购买涉案侵权产品并予以销售的发票和收据、被告高洁胶条厂产品检验报告及有关产品介绍、产品报价和宣传材料、原告自武清区工商局调取的材料，并在此基础上申请对被告高洁胶条厂胶条生产线、生产材料及胶条样品，并查封该厂帐目进行证据保全。对于该案上述证据是否能够证明被告确实存在侵权行为，在未经过开庭质证之前，我们不能作出明确的结论，但至少从形式上，原告提供了被告可能侵权的基本要件，如被告产品的检验报告、宣传资料、产品介绍、销售证据等。通过这些证据，法官可以通过自由心证认为被告产品的配方及工艺可能涉嫌侵权。当然，如果涉及技术秘密侵权，承办法官还是有必要听取相关技术专家的意见，这在下文会有专门的阐述。至于对保全证据质证后判定被告是否确实存在侵权行为，我们认为该判断结果与法官的自由心证之间不具有必然联系的，因为法官在对初步证据进行审查所作的判断本身就是一个盖然性的行为。事实上，在华丽公司诉高洁胶条厂的这个案子中，审理结果是判决驳回原告诉讼请求，但这并不能否认法官通过自由心证决定采取证据保全措施的合法性。
5、申请人是否提供了担保
对于证据保全中申请人是否应当提供担保的问题，《商标法》、《著作权法》、《证据规定》等均规定人民法院“可以”要求申请人提供担保，但并未规定“应当”提供担保。
对此，笔者认为，提供担保应当成为采取证据保全措施的必要条件，即人民法院“应当”要求申请人提供担保，而并非“可以”要求。理由为：第一，司法实践中，商业秘密侵权案件中的原告胜诉率比较低，因证据保全的不当给其他当事人带来损失的可能性较一般知识产权侵权案件要高。第二，商业秘密较其他的知识产权权利的客体，其本身具有秘密性，如果因不当保全，导致被申请人自有的商业秘密被申请人所知晓，那么其商业秘密就因丧失了秘密性进而与一般的信息没本质区别，而该法律行为给被申请人带来的损失是无法估量的。基于权利义务对等原则，为了与不当保全给被申请人带来损失的高可能性和高风险性相对应，申请人应当提供保全，使得被申请人因不当保全而遭受的损失能够得到弥补。
对于担保金额的问题，相关法律并未明确规定，司法实践中，通常由法院基于案件性质、保全证据的种类、价值等酌定。具体而言,主要有以下几种做法:第一,等额担保，即主要依据原告的诉讼标的额来确定担保数额。第二，百分额担保，即主要依据原告的诉讼请求标的额的百分比提供担保。第三，确额担保，即主要依据保全证据的市场价值来确定担保数额。如在微软公司诉北京巨人电脑公司侵犯计算机软件著作权纠纷一案，法院按照当时电脑的市场价格确定了担保额。
鉴于商业秘密侵权案件的特殊性，笔者认为，在采取证据保全措施时，应当建立以等额担保为原则、确额担保为例外的担保制度，具体而言：
第一，以等额担保为原则，因为其有先天优势。对于原告而言，其明确知道了当请求证据保全时应当提交的担保额，因此其在提出诉讼请求标的额时会更加谨慎、合理。对于被告而言，其在有可能构成不当保全的情况下而造成的损失能够得到最大限度的赔偿。对于法院而言，等额担保更容易操作，且能够最大程度上让双方当事人都理解满意，保证证据保全的良好效果。
第二，以确额担保为例外，因为确额担保在某些情形下能够更好地平衡双方当事人之间的利益。如在因侵犯技术秘密不正当竞争案中，原告的诉讼主张有可能只有10万元，但是若依据等额担保原则，其仅需提供10万元的担保额，对被告而言极其不公平，因为按照其技术秘密的通常市场价值，可能远超10万元。在这种情形下，法院有必要通过被告举证、专家协助等方式确认该技术秘密的市场价值，并以此来要求原告提供相应的担保。
三、在商业秘密侵权案件采取证据保全措施中技术专家协助制度的建立和完善
（一）建立技术专家协助制度的必要性
司法实践中，许多涉及技术秘密的证据保全案件，一方面由于技术问题的限制，法院很难取得充分的证据，另一方面由于审判人员缺乏必要的专业技术知识而对该技术秘密难以给出科学准确的判断，而现有的法律又没有相应的规定来解决审判人员对技术问题了解不充分的问题，容易导致证据保全的效果不尽如人意，或者对保全证据进行审理时无法有效查明事实。因此，建立技术专家协助制度有其现实必要性。
（二）技术专家的产生
1、技术专家应当具备如下基本要求：在涉案领域内具有较强的技术能力、经验和知识；拥有对涉案的技术独立发表自己的意见并能够协助法官处理技术问题的能力；具备面对各方当事人询问时清晰阐述问题的能力；不能有不良的记录，包括行政处分或刑事处罚。
2、技术专家产生的来源：可以通过与涉案技术有关的权威的行业协会的推荐，也可以通过相关的官方组织机构的推荐，亦可以通过学校研究机构的推荐。上述方式能够在一定程度上解决技术专家选择难的问题，但对于法院而言，其还缺乏一定的便利性。笔者认为，从人民陪审员中找相关的技术专家参与证据保全效率最高且更容易操作，理由为：第一，人民陪审员具备了技术专家所要求的业务能力。如北京市第一中级人民法院的人民陪审员中有理工科背景的有22人，占陪审员总数的比例领域达25%，涉及医药、化学、机械、电子、计算机等多个领域，其完全可以胜任技术秘密保全中所涉及的技术协助工作，保证所提供的建议准确和科学。第二，人民陪审员系经过民主选举并经人大任命的，品格及政治素质能得到保障，从中选择技术专家更有说服力，公平中立亦能得到体现，从而更容易得到双方当事人的信任。
（三）技术专家的诉讼地位
对于技术专家的诉讼地位，鉴于国内的法律没有明确规定，我们认为可以参考其他国家和地区的立法和实践经验。如德国联邦专利法院设技术法官，他们的法律地位与法律法官一样，有着与之相同的权利和义务，在德国法官法第120条和德国专利法第65条中都得到了明确。日本知识产权高等法院设置调查官制度，调查官遵照法官的命令，对有关发明专利、实用新型专利等案件的审理中有关的必要技术事项进行调查，并将调查结果报告给法官；调查官属于法院内部专职职员，属于法院编制。[12]台湾地区智慧财产法院在法院内部设立辅佐法官认定技术事实的技术审查官；技术审查官作为法院公职人员，既不作为专家证人接受当事人质询，也不作为技术法官参与案件的裁判，仅仅作为促成法官对技术事实形成心证的人。
通过比较分析，我们发现在这些国家或地区，类似于技术专家角色的诉讼参与者都是知识产权法院的公职人员，或是与法官的地位并无不同，或是作为法官的辅助人员。
但是笔者认为，依照我们国家的特殊国情，上述经验应当有选择的借鉴，理由为：上述国家或地区都设有专门的知识产权法院，如智慧财产法院、专利法院等，具备了设立类似技术专家的人员作为法院的公职人员参与案件的全程审理的前提条件。但是我国目前仅筹建北京、上海、广州三家知识产权专门法院的情况下，如果要在普通的法院设立类似技术专家的人员作为法院的公职人员参与案件的审理，不仅有法院内部其他庭室的压力，而且还涉及到《民事诉讼法》、《法官法》等一系列法律的修改，难度之大可想而知。
鉴于此，在技术专家作为法院公职人员的可能性被否定的情况下，笔者认为，其诉讼地位可以作为法院聘请的辅助人员参与案件的保全、鉴定、审理等全过程，为法官提供技术意见。之所以强调是由法院聘请，是因为要与专家证人相区分，按照通说，专家证人通常由一方当事人聘请并支付报酬。
（四）技术专家的权利义务
1、技术专家的权利
对于技术专家的权利，笔者认为主要是请求支付报酬的权利。鉴于技术专家系由法院聘请，故其与法院之间可视为一种有偿的服务合同关系，应当有权请求法院支付报酬。
对于报酬支付多少以及如何支付的问题，笔者认为可以参考人民陪审员的经验。如在某中级人民法院，人民陪审员陪审一个案子的报酬是150元，定期可以根据陪审案件的数量到法院领取报酬。因此，根据经济水平的情况，对于技术专家的报酬，各地法院可以参考人民陪审员的报酬酌定。
2、技术专家的义务
（1）保密义务
鉴于技术专家协助保全的证据涉及当事人的技术秘密，故其应当承担保密义务，防止商业秘密因证据保全而公开，损害当事人的合理权益。
司法实践中，在确定了参与协助保全的专家后，人民法院应当与技术专家签订保密承诺书，明确技术专家因违反规定故意或过失泄露在保全过程中得知的当事人的技术秘密给当事人带来损害或造成其他不良影响的，应当承担相应的法律责任。
（2）协助法院进行保全，对技术问题给出指导性意见
人民法院聘请技术专家协助保全的主要目的是为了解决法官所掌握的科技知识的局限性与保全证据所涉技术的复杂性之间的矛盾，因此，技术专家最重要的义务是协助法院在证据保全时对所涉及的技术问题进行详细的阐述，提出自己的意见和判断，指导法官进行技术问题的保全。
台湾地区的技术审查官制度亦能给予我们一定的启示，如技术审查官的职责是承法官之命，办理案件之技术判断、技术资料之收集、分析及提供技术之意见，并依法参与诉讼程序。[16]技术审查官可以根据法官的命令执行以下职务：??4、于证据保全时协助调查证据。
（3）接受当事人的询问
对于技术专家是否有必要接受当事人的询问的问题，笔者认为是有必要的。如前所述，虽然德国、日本、台湾地区的技术法官、技术审查官不需要接受当事人询问，但前提是他们都是法院的公职人员，法院基于对公职人员的公信力认为不需要接受当事人询问。但在我国，鉴于技术专家并非法院公职人员，其应当就其证据保全的言行接受当事人询问。
同时，技术专家参与保全下的证据同其他证据一样，也要经过质证（是否公开质证还应以所涉技术秘密的秘密程度而定），由人民法院确定是否作为定案依据。在质证时，当事人可以就技术专家协助保全证据的范围、形式、过程等事实问题向技术专家询问。除此之外的问题，技术专家没有义务回答，特别是对保全证据的真实性、合法性及关联性等三性问题。
四、在商业秘密侵权案件中对保全证据交换制度的建立和完善
（一）建立在商业秘密侵权案件中对保全证据交换制度的必要性
从法律层面而言，《北京市高级人民法院关于办理各类案件有关证据问题的规定（试行）》第107条规定，“适用普通程序审理的案件，法院一般应在开庭前组织当事人进行证据交换，涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私内容的除外。”但同时未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。二者看似矛盾，实则是相关联的，即既要保证各方当事人的利益平衡，又要有助于查明案件事实，这就要求我们必须建立和完善涉及商业秘密侵权案件的对保全证据交换制度。
从司法实践层面而言，当发生举证责任的转移时，被告为了证明自己使用的技术信息、经营信息与原告的不一致，在原告申请了证据保全的情况下，其需被迫公开其自身的商业秘密，无论原告胜诉与否，被告自有的商业秘密被泄露，这显然对被告不公平，这种情况主要出现在申请人恶意提起保全的情形。当然，原告的商业秘密也有可能因对保全证据质证时进一步公开。这亦要求我们必须建立和完善涉及商业秘密案件的保全证据交换制度。
（二）商业秘密侵权案件中对保全证据进行交换的原则
1、先保后交原则
对于保全所得到的材料，因可能涉及到被申请人自有的商业秘密，因此不能轻易给申请人，否则极有可能在申请人败诉的情况下，被申请人的商业秘密被泄露而造成巨大的损失，而且申请人还有可能依据所得到的保全材料变更自己的商业秘密内容，变更诉讼请求。被申请人可以提出申请，说明其被保全证据的哪部分不能向对方交换。为了平衡双方当事人的合法权益，在这种情况下，笔者认为，对保全所得的证据应当先由法院保管，法院可以依据被申请人的申请，结合原告的证据在技术专家的指导下，在质证之前向申请人交换所保全的证据。
2、对等交换原则
司法实践中，上海市第二中级人民法院民五庭提出了“证据开示的对等原则”，其认为“原告在举证商业秘密材料时向被告展示到什么程度，被告也应该向原告展示到什么程度”。[19]对此，笔者认为，证据开示制度适用于当事人主义诉讼模式，一般由当事人及其律师进行，原则上法院不干预，只有在一定情形下当事人申请法院介入的，法院才依申请作出命令或者进行制裁，因此，其并不适用于我国的国情。
在借鉴该原则的基础上，笔者认为，可以建立对等交换原则。其是指依据申请人起诉时所出具的其商业秘密的范围，法院在技术专家的指导下，将保全所得的被申请人的商业秘密证据对等的交换给申请人。该原则能有效地平衡各方当事人利益，一般情况下其均可被接受。
3、有限交换原则
如上所述，被申请人可以在提供保全材料时提出申请，对其中涉及的核心商业秘密请求法院不予向申请人交换，法院在技术专家的指导下，通过比较，认为确有必要的，可以准许。对于该部分材料，法院可以要求各方当事人到法院现场阅卷，但不能做任何形式的摘抄、复制。质证时，该部分的质证意见可以不写进质证笔录或开庭笔录。
（三）在商业秘密侵权案件中保全证据的交换保密制度的建立
为避免因保全取得的商业秘密因诉讼而被公开，或被用于诉讼之外的其他用途，进而可能损害当事人的合法利益，我们认为应当建立保密制度。台湾地区的秘密保持命令制度，能有效地规避当事人为充分举证而导致商业秘密被泄露或被不当使用的风险，值得我们借鉴。
台湾地区智慧财产法院可以根据当事人或第三人的申请，对方当事人及其他诉讼参与人核发秘密保持命令，禁止为实施诉讼之外的目的而使用或向未受秘密保持命令的人开示该秘密。
我国厦门市中级人民法院的保密令制度也产生了良好的法律效果，其与台湾地区智慧法院前述规定类似。
鉴于此，笔者认为，在对保全证据进行交换时，可以要求诉讼参与人签订保密承诺书。该诉讼参与人应当包括当事人个人、法定代表人、委托代理人、证人、鉴定人、翻译人员、专家证人。对于技术专家的保密问题，在前文已经阐述，在此不做赘述。
针对申请人的保密义务，笔者认为有必要再做进一步的阐述，原因在于司法实践中出现了申请人假借证据保全之名实则进行窃取商业秘密的恶意提起证据保全的行为。特别是在将技术方法作为商业秘密保护的案件中，申请人为了获得被申请人生产药品、化学产品等的技术方法，而申请法院证据保全，继而得到该技术方法，致使被申请人的商业秘密被泄露，之后申请人可以通过转让、泄露该商业秘密等方式进行不正当竞争。
当然，对于申请人恶意提证据保全的举证责任在于被申请人，如果其完全举证不能，又无其他证据予以佐证，其应当承担于己不利的法律后果。如果其有初步证据证明申请人申请证据保全有恶意，经技术专家的指导，法院认为确有必要采取措施规避该恶意行为，可以要求申请人在保密承诺书中约定高额的惩罚性赔偿金，该赔偿金以远高于申请人通过恶意申请证据保全获取被申请人商业秘密而获得的利润为限。
综上，在该保密承诺书中可以规定：诉讼参与人应严格遵守法律的规定，对在案件证据保全过程中接触到的商业秘密无条件地承担保密义务，不得将有关信息用于诉讼以外的其他任何目的的使用或泄露给除上述涉密人员之外的其他人。对违反该保密承诺书的行为视为妨碍民事诉讼的违法行为，直接适用民事诉讼法有关规定给予制裁。对于有证据证明申请人恶意申请证据保全的，可以约定高额的惩罚性赔偿金条款。情节严重的，追究其刑事责任。
五、结语
证据保全作为商业秘密侵权案件中较常见的程序救济措施，对其适用、完善还需实务界、理论界更多的探索研究。本文主要结合司法实践中的经验，着重分析了证据保全措施在商业秘密侵权案件适用中遇到的问题，对采取证据保全措施应当具备的条件、建立技术专家协助制度以及保全证据交换制度的必要性及可能性进行了分析、研究，试图完善构建商业秘密侵权案件中的证据保全制度，其并非周延详见，重要的是在于提供一种视角或研究路径。