上海商业秘密律师网竞业禁止又称竞业避止，有两种情形：一是指法律规定或用人单位与劳动者约定，劳动者在职期间不得自己生产、经营与本单位有竞争关系的同类产品或业务，这种情况我们称之为在职竞业禁止；二是指用人单位为防止本单位商业秘密的泄露和不正当竞争，利用劳动合同条款或独立的合同形式，以采用支付补偿费的方式，与掌握本单位重要商业秘密的员工约定在劳动合同终止或解除后的一定期限内不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他单位从事相同职业或自行生产同类产品、经营同类业务，这种情况我们称之为离职竞业禁止。本文所要探讨的是，如何对用人单位为限制劳动者于劳动合同终止或解除后的就业范围所签订的竞业禁止协议进行审查的问题。
劳动者竞业禁止协议作为劳动合同的重要内容，赋予了用人单位对劳动者离职后的竞业禁止权。竞业禁止的实质是对劳动者劳动权的限制，而劳动权是公民维系生存的基本人身权利，是宪法保障实施的公民基本权利。因此，为保护劳动者的劳动权、生存权等公共利益，法律对竞业禁止协议设立了基准性规定，努力将竟业禁止协议限制在合理的范围内。《上海市劳动合同条例》第16条第1款规定：“对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，劳动合同当事人可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款，并约定在终止或者解除劳动合同后，给予劳动者经济补偿。竞业限制的范围仅限于劳动者在离开用人单位一定期限内不得自营或者为他人经营与原用人单位有竞争的业务。竞业限制的期限由劳动合同当事人约定，最长不得超过三年，但法律、行政法规另有规定的除外。”该条第3款同时又规定：“竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。”由此可见，无论是用人单位和劳动者的竞业禁止法律关系的主体资格，还是用人单位支付的对价、竞业禁止的范围，都有明确的强制性法律规定。但是，用人单位与劳动者发生竞业禁止纠纷的，不仅需要对竞业禁止协议进行审查，而且又由于纠纷通常发生双方劳动关系终结之后，首先需要解决的却是司法救济程序的适用。
一、竞业禁止纠纷的司法救济程序
用人单位与劳动者的劳动关系终结后发生的竞业禁止纠纷，是否属于劳动争议，实践中较为常见的是两种观点：一是认为由于竞业禁止纠纷发生在劳动合同履行完毕之后，故不属于劳动争议的范围；二是承认竞业禁止纠纷可以属于劳动争议，但又认为竞业禁止制度属于知识产权保护中的一个重要方面，如果原用人单位以竞业禁止违约为由起诉劳动者从事与原单位相同或类似的业务或服务从而构成不正当竞争的，亦可为普通的民商事纠纷由法院直接受理。
笔者不同意上述两种观点。我们认为，劳动者离职竞业禁止纠纷属于劳动争议，而且只能是劳动争议，不属于一般的民商事纠纷。其一，竞业禁止协议是为避免用人单位的经营权与劳动者劳动权的冲突而平衡协调的结果，通常被约定在劳动合同或者作为劳动合同附件的独立的保密协议中。无论竞业禁止是以何种形式约定，都是用人单位与劳动者履行劳动权利义务的行为模式，受具有社会法性质的劳动法而非民商事法律的调整。其二、既然竞业禁止协议受劳动法调整，那么竞业禁止法律关系也就具备了劳动法律关系的本质特征，即用人单位与劳动者的关系具有平等性性与财产性特征的同时，又有不平等性和人身依附性，尤其是劳动力供大于求、就业困难的情况下，二者的地位更是不平等。因此，保护劳动者合法利益的倾向性原则和国家的强制性干预原则亦适用竞业禁止法律关系，又因竞业禁止事关劳动者的生存权、自由择业权等公共政策，较一般的劳动合同需要更严格的审查。其三，用人单位与劳动者的劳动权利义务终结后，竞业禁止作为劳动合同的约定附随义务，同样不能违反劳动法律法规的强制性规定，用人单位与劳动者为此而签订的协议同样不是平等民事主体之间的协议，不适用于民商事法律的合同自由、私法自治等原则，需对其内容进行合法性审查。劳动关系的终结，并不能否定其作为劳动合同附随权利义务的劳动法律关系性质。其四、竞业禁止协议是以牺牲劳动者的劳动权为代价来保护用人单位商业秘密的预防性手段，反不正当竞争法是侵害商业秘密的行为发生后的司法救济措施，前者追究的是劳动者的劳动合同违约责任，后者是侵权责任，违反竞业禁止的约定并不一定侵犯了原单位经营秘密和技术秘密，也不一定成为侵犯他人权利的手段，二者不能混同，应有严格的区分。用人单位不能以不正当竞争为由追究劳动者的违约责任。劳动者违反竞业禁止协议构成违约责任和侵权责任竞合的，用人单位如欲追究其违约责任，必须作为劳动争议案件，适用劳动法程序上的“一裁两审”和实体法上的相关规范；追究侵权责任的，则适用反不正当竞争法和其他民商事法规，但需对劳动者的侵权行为负举证责任。
二、竞业禁止的权利主体
作为商业秘密的信息在很大程度上储存于掌握信息的人员的头脑中，随着人员的流动，储存信息的介质也会很容易地被这些人员带走，因此企业如能适当限制掌握商业秘密的劳动者就能阻止其掌握的商业秘密为别家竞争公司所用。所以，竞业禁止形式上是对劳动者择业的限制，但其核心内容是防止企业的商业秘密被不正当的使用。既然竞业禁止是防止企业的商业秘密被不正当的使用，那么企业是否拥有商业秘密无疑就成为竞业禁止的前提。如果缺乏该前提的存在，竞业禁止就缺乏存在的基础和意义，其权利的合法性也就出现了瑕疵。因此，商业秘密的正确界定对于用人单位能否成为竞业禁止协议法律关系的权利主体就显得尤为重要。
商业秘密的界定至今仍处于不断发展过程中，其外延呈现的是不断扩大的趋势，使得企业对商业秘密的保护往往很难有精准的尺度。英国法官就商业秘密界定引述最广的是格瑞额勋爵的描述，“商业秘密是一种非公共财产和非公有知识的东西”；美国《统一商业秘密法》的定义是，“商业秘密是指包括配方、模型、编辑、方案、设计、方法、技术或过程的信息，(一)其实质或潜在的独立经济价值是来自于尚未被他人所公知，或他人无法以正当方法轻易知悉，他人被获得独立经济价值，是因该信息的泄漏或使用； (二)已尽合理之努力以维持其秘密性”。按照德国联邦法院及学说的见解，商业秘密是指所有人有保密的意思、具有正当的经济利益的一切与经营有关的尚未公开的信息。而TRIPS第39条第2款将商业秘密界定为由自然人或法人合法控制的符合下列条件的信息：其在某种意义上属于秘密，即其整体或者要素的确切体现或组合，未被通常涉及该信息范围有关范围的人普遍所知或者容易获得；由于是秘密而具有商业价值；是在特定情势下合法控制该信息之人的合理保密措施的对象；而我国法律在《反不正当竞争法》中明确规定商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性、并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。笔者认为，商业秘密主要表现为一是《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第3条规定的以物理的、化学的、生物的、或其他形式的载体所表现的设计、工艺、数据、配方、诀窍等形式的技术和技术秘密；二是国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条第5款所列举的管理诀窍、货源情报、产销策略、招投标的标底及标书等经营信息。因此，任何企业对表现为上述技术信息和经营信息的商业秘密或多或少的都有所涉及。故用人单位和劳动者一旦发生竞业禁止纠纷，便应推定该单位拥有商业秘密，具备竞业禁止协议法律关系的权利主体资格，除非劳动者有相反证据予以推翻。
三、竞业禁止的义务主体
竞业禁止并非是当然适用于所有企业的雇员，它只对特定的雇员即掌握商业秘密的雇员适用。作为保护商业秘密的手段之一，竞业禁止协议的唯一目的就是保护商业秘密的有关内容，故只有拥有商业秘密的管理人员及技术人员等特定劳动者才能够与用人单位签订竞业禁止协议。反之，对于仅掌握企业一般知识、技能、经验的企业销售人员、保洁人员、运货人员等非管理人员及技术人员，就其工作内容和业务范围而言，不可能知悉用人单位的商业秘密，企业不应与其签订竞业禁止协议，即使签订了，也不能产生相应的法律效力。对竞业禁止义务主体资格的限制实际是对普通劳动者的保护，因为劳动岗位越是普通，劳动者就越受同样水平人的排挤，其就业地位虚弱，择业自由事实上受到限制，如再任由企业随意对其实行竞业禁止，就可能威胁其生存，也有违竞业禁止协议设立的本意。
既然竞业禁止义务主体是特定的，除非劳动合同已明确劳动者的工作内容和业务范围是可能了解企业商业秘密的管理人员或技术人员，否则，应由用人单位举证证明劳动者知悉相关商业秘密，如企业举证不能，该劳动者就不具备竞业禁止的义务主体资格，所签订的竞业禁止协议不能发生相应的法律效力。
四、业禁止的范围
（一）禁止的内容
竞业禁止协议首先需明确需要保护的商业秘密的具体内容，即必须存在可保护的利益[。瑞士民法典第340条规定，雇主不能证明存在值得保护的利益的，该竞业禁止协议无效。同时，由于市场风云多变，技术日新月异，商业秘密的范围也在变化，有些在原订立合同时属商业秘密，但随着时间的推移不具有秘密性，用人单位和劳动者应适时调整商业秘密范围，以更公平地保护劳动者。但是，如协议没有明确需要保护的商业秘密的具体内容，并不影响竞业禁止协议的效力，但一旦发生纠纷，用人单位须就劳动者曾掌握的商业秘密进行举证。其次，竞业禁止协议应合理限定竞争禁止的内容。竟业禁止的范围应与劳动者在本单位任职时接触或者可能接触的商业秘密的范围相对应，而不应扩张至行业领域。行业范围的禁止是比较严格的禁止，应当权衡是否不当的剥夺了劳动者的就业权、生存权。禁止劳动者不得从事相同的行业无异于强迫劳动者在离职后必须转行，在社会分工越来越专业、越细致的时代，这种禁止危及到雇员的就业权、生存权，超出了合理范围，是无效的。限制劳动者自营或他营的业务或职业应与权利主体具有相同性，而非具有交叉性。
笔者认为，在专业分工越来越细、科技越来越进步的今天,劳动者离职后在其他单位就业,其所重新从事的行业是否和原单位从事的工作构成就业禁止是一个专业知识问题,审判实践中应该慎重处理, 咨询业内专家的意见，不应武断认定。为了保护处于弱势地位的劳动者，在适用时适当从宽，不作扩大解释。
（二）空间范围
实行竞业禁止区域的大小一般与原单位的业务影响区域以及市场份额等因素有关。应当以可能与雇主产生实质性竞业危险的区域为禁止区域，不能扩大到雇主将来可能开展的区域。以竞争利益是否受影响来判断具体的竞业区域比较合理，超过合理区域，合同无效。现代社会高度开放，区际、国际交流越来越广，竞业禁止的空间范围也越来越广，甚至扩展到国际领域，但是对某些特殊行业来说，其产品带有一定的地域性，例如不适合大宗运输的啤酒制造业，基本以当地消费为主，对一个啤酒业技师的竞业禁止应以当地范围为宜。
（三）时间范围
竞业禁止应当以商业秘密还可以存在的期间为限制的时间。竞业禁止期限可由双方根据商业秘密的价值、竞争优势的持续时间、员工知悉秘密的程度来加以协商确定，除非法律、行政法规另有特别规定，一般不得超过法律规定的最长期限。一般来说，竞业禁止的期限应当取决于商业秘密在市场竞争中所具有的竞争优势可持续的时间，及和劳动者掌握该商业秘密的程度和技术水平的高低，以及一个国家对商业秘密保护水平的高低。双方对此可协商确定，但法律应规定一个最长期限，以防止对人才流动的恶意限制。即使是劳动者接触到用人单位的核心商业秘密，而且该秘密系用人单位重点保护的、具有重大利益的商业秘密，如果该秘密泄露会给用人单位造成重大损失的，在法律、行政法规未有特别规定时，也不应超过该期限。根据劳动部及有关地方性法规的有关规定，我国一般将该期限规定为3年。
五、竞业禁止的对价
（一）补偿费的支付是竞业禁止协议生效的必要条件
用人单位是否向劳动者支付一定的补偿费是影响竞业禁止合同效力最重要的因素。竞业禁止限制了劳动者的自由择业及获得劳动报酬权，根据权利义务对等原则，用人单位必须给予劳动者一定的补偿费。竞业禁止协议未约定用人单位支付劳动者补偿费的无效，实践中对此不存在争议。但是，对于竞业禁止协议虽约定用人单位支付劳动者补偿费而未支付的，是否发生法律效力，则存在不同认识：一种观点认为，竞业禁止协议成立后，即具有法律约束力，如用人单位未依约支付补偿费并不影响协议的效力，英国判例认为，竞业禁止协议是否有效，只是根据其是否具有合理性加薪判断，并未涉及给付补偿费。如用人单位未依约支付补偿费，劳动者既可以以先履行抗辩权为由就业，不受该竞业禁止的约束，又可以通过提起劳动争议仲裁与诉讼来要求用人单位支付补偿费。第二种观点虽也认为就业禁止协议一旦成立，即发生法律效力，但又认为，竞业禁止协议主要是为了保护用人单位的商业秘密而限制劳动者在一定情况下的就业权，协议生效后竞业禁止便成为是劳动者的单方义务、用人单位的单方权利。如用人单位要求劳动者竞业禁止，应向劳动者偿付相应代价即竞业禁止补偿费；如不要求的，也就不需竞业禁止补偿费，甚至在用人单位支付竞业禁止补偿费后，基于某种原因不要求履行竞业禁止义务了，还可要求劳动者返还剩余年限（已履行部分扣除）的竞业禁止补偿费。第三种观点认为，虽然我国法律对未依约支付补偿费的竞业禁止协议的效力作出明确规定，但大多数国家的立法都将支付补偿费作为竞业禁止协议有效的必要条件，《德国商法》第74条规定：未支付补偿费的，竞业禁止协议没有法律约束力。《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》亦规定不支付补偿费的，竞业禁止协议自行终止。故认为用人单位未支付补偿费的，竞业禁止协议没有生效。
笔者同意第三种观点。我们认为，竞业禁止协议作为企业经营权对劳动者劳动权的限制，用人单位支付补偿费是必须的，否则会严重影响劳动者的劳动权、生存权等公共利益，用人单位支付补偿费是竞业禁止协议生效的必要条件。这主要基于以下考虑：一是劳动者与用人单位劳动关系存续期间，劳动者的劳动权得到实现，不影响其生存权等公共利益，同时，由于劳动者受法定的在职期间竞业禁止的约束，用人单位保护商业秘密的目的亦得到实现，故竞业禁止协议不生效不会影响二者权利的同时实现；二是劳动者与用人单位终结劳动关系后，用人单位在法定期限内为劳动者办妥手续前，因劳动者未取得退工手续而不能依法合法就业，竞业禁止协议不生效不影响用人单位保护商业秘密的目的；三是如果竞业禁止协议成立后，即具有法律约束力的观点成立，在劳动者诚实地遵守协议的情况下，可能承担因用人单位破产而不仅无法实现取得补偿费，同时丧失不受竞业禁止协议限制的自由择业权利的双重风险，不利于对劳动者的保护。四是竞业禁止协议制度设计的实质是两种权利平衡的结果，在用人单位未支付补偿费的情况下，该平衡被打破，劳动者当然可不受该协议的约束。
（二）补偿费的数额
对劳动者来说，放弃其熟悉的领域另谋他就，不是容易的事情，因此经济补偿应尽量使其能维持原有的薪资水平，《德国商法》第74条规定：竞业禁止期间雇主应给付雇员最后年报酬的一半以上，作为竞业禁止给雇员造成损害的赔偿。我国的法律法规对此没有明确规定，仅规定由当事人协商确定。笔者认为，照国外立法和我国劳动力供大于求、寻找工作较为困难的就业现状，支付劳动者竞业禁止补偿费的数额亦不应低于最后一年报酬的一半。但是，鉴于我国法律法规尚缺乏明确的规定，低于该数额的协议并不当然无效，可赋予劳动者以显失公平为由申请对此协议的撤销权。但在劳动者申请撤销前，该协议对双方当事人均具有法律约束力。如劳动者对此协议未依法申请撤销而擅自从事协议所禁止的职业时，应当承担相应的违约责任。
（三）补偿费的支付形式
竞业禁止补偿费以货币形式支付是当然选择，但如果用人单位以其他有偿方式支付的是否允许呢？实践中，有的是将补偿费约定在工资内，还有的用人单位在为职工提供了有偿培训或出国进修、甚至提供住房时，不是约定服务期，而是以此作为补偿费与劳动者签订竞业禁止协议。对此，笔者认为，约定工资包含补偿费的，除非补偿费的数额被明确的，否则，用人单位就有滥用优势地位之嫌，应以约定不清为由认定用人单位没有支付补偿费；而有偿培训或出国进修则是劳动者对用人单位提供劳动的一种特殊形式，是为劳动者更好的为用人单位提供劳动增强能力，最大的受益者是用人单位而并非劳动者，故不能作为劳动者竞业禁止的补偿费；用人单位为劳动者所提供的住房，如不是双方劳动合同所约定的，经用人单位与劳动者协商一致，可以作为合法的竞业禁止补偿费。
（四）补偿费的支付时间
补偿费的支付时间，实践中主要存在于劳动关系存续期间、劳动关系结束之日及劳动关系结束之后的一定期限内三种情形。
劳动关系存续期间或劳动关系结束之日支付补偿费的，不影响劳动者再次就业，对劳动者的劳动权不产生侵害，并无不可。实践中，劳动关系存续期间支付主要是在竞业禁止协议签订时或其他某个特定时间，或者是在按月支付工资时分期支付。采取分期支付的，如双方的劳动关系提前终结，那么竞业禁止的期限，也应依据劳动者所领取的补偿费在补偿费总额中所占的份额进行相应的递减，除非用人单位在双方劳动关系终结时将剩余补偿费支付给劳动者。
劳动关系结束后的一定期限内支付补偿费是否允许，实践中存在不同认识。有观点认为，既然《上海市劳动合同条例》第16条第1款明确将补偿金的支付时间规定为“约定在终止或者解除劳动合同后，给予劳动者经济补偿。”那么，竞业禁止协议就能够约定用人单位可在竞业禁止期间内的任一时间支付或分期支付，甚至劳动者在用人单位支付补偿费的期限尚未届满前违反竞业禁止约定的，用人单位不仅可追究劳动者的违约责任，而且可以以合同法中确立的“后履行抗辩原则”来对抗劳动者要求支付补偿费的请求。笔者对此不敢苟同。我们认为，即使该支付期限的约定有效，竞业禁止协议尚因未支付补偿费而未生效，用人单位不能依据该协议追究劳动者的违约责任，劳动者对用人单位最多承担缔约过失责任。我们的观点是，类似约定并非当然有效，应区别情况认定。竞业禁止协议存在的目的就是用人单位以补偿费为对价来限制劳动者再次就业的范围，劳动者在用人单位依法办妥退工手续后，即可合法就业。如此时用人单位未支付补偿费，竞业禁止协议亦不能依法生效，劳动者再次就业的范围是否需要限制，也就处于不确定状态，如劳动者自觉限制其就业范围，一旦用人单位不支付补偿费，劳动者将因竞业禁止协议未依法生效而无法寻求司法救济，这对劳动者是极不公平的，有违竞业禁止协议的立法初衷。因此，约定给予劳动者经济补偿于终止或者解除劳动合同后，应被限制在用人单位为劳动者办妥退工手续的法定期限内。如用人单位未在此期间内支付补偿费的，则劳动者再次就业不受竞业禁止协议的限制。