上海商业秘密律师网[案情]
公诉机关上海市人民检察院第二分院。
被告人周德隆，原系上海亚恒网面材料有限公司生产厂长、宁波市江北伟隆网面材料有限公司厂长。
被告人陈伟明，原系宁波市江北伟隆网面材料有限公司法定代表人。
被告人陶国强，原系上海亚恒网面材料有限公司精工车间主任、宁波市江北伟隆网面材料有限公司操作工。
上海亚恒网面材料有限公司(以下简称“亚恒公司”)系成立于1999年2月的国内合资企业，主要生产、销售用于卫生巾、尿不湿的“刺孔型干爽网面”材料。亚恒公司法定代表人龚政自行研制的、并为该公司所拥有的“刺孔型干爽网面”生产工艺技术，经采取保密措施，属于该公司的商业秘密。被告人陶国强、周德隆先后于1999年12月和2000年1月与亚恒公司签订《劳动合同》，合同对职工的保密义务作了约定，并将《保密制度》作为该合同的有效组成部分，两被告人在签合同时均承诺严格遵守保密制度。周德隆、陶国强先后被任命为亚恒公司生产厂长和精工车间主任。
2000年6月，被告人周德隆因故离开亚恒公司。2001年1月，陈伟明与其妻子投资成立了宁波市江北伟隆网面材料有限公司(以下简称“伟隆公司”)并由陈伟明担任法定代表人，随即参照周德隆从亚恒公司获取的为生产“刺孔型干爽网面”而研制的滚筒模片样品，批量加工制作模片。2001年3月，周德隆正式担任伟隆公司生产厂长；陶国强在与亚恒公司的劳动合同期限未届满的情况下擅自离职进入伟隆公司，对伟隆公司订制的生产设备和加工制作的模片进行技术把关和验收，并具体负责滚筒模具的装配、调试以及生产设备的维护保养等工作。
2001年2月和4月，亚恒公司先后向被告人陶国强、陈伟明发出书面通知和律师函，指出伟隆公司侵犯了亚恒公司生产“刺孔型干爽网面”的商业秘密，要求停止侵权，随后向公安机关报案。公安机关即对伟隆公司涉嫌侵犯亚恒公司商业秘密的行为进行调查。同年10月，周德隆离开伟隆公司。但陈伟明仍利用陶国强掌握的亚恒公司生产“刺孔型干爽网面”的技术信息继续进行生产，并以低于亚恒公司的价格进行销售。自2001年7月至2003年3月止，伟隆公司非法获利17万余元，同期造成亚恒公司直接经济损失100万余元。
[审判]
我院经审理确认，三被告人共同侵犯亚恒公司的商业秘密并造成权利人100万余元重大损失的行为，均已构成侵犯商业秘密罪，依法应予处罚。鉴于周德隆参与共同犯罪的时间相对较短，可酌情从轻处罚。据此，以侵犯商业秘密罪分别判处被告人周德隆有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元；被告人陈伟明有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五千元；被告人陶国强有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五千元；违法所得予以追缴。
宣判后，三被告人均不服，提出上诉。上海市高级人民法院经审理后认为，一审法院认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法驳回上诉，维持原判。
[评析]
一、本案中商业秘密权利人自己将商业秘密中的部分信息内容向国家申请专利被授予后，不影响对商业秘密的认定
首先，要明确什么是法律意义上的商业秘密。所谓商业秘密，是权利人对自己所掌握的技术信息和经营信息的一种主观上的设定，不需要向国家有关部门申请并经审查认可，因此是权利人单方的意思表示。但在发生侵犯商业秘密的行为时，所谓的商业秘密就不能只由权利人单方认定，必须根据国家法律的有关规定进行认定，以确保公正性。对此，1993年9月颁布的《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》)第10条将商业秘密定义为：“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”我国1997年《刑法》第219条采用了《反不正当竞争法》对商业秘密的定义。由此可见，不为公众所知悉(秘密性)、能为权利人带来经济利益(价值性)、具有实用性并经权利人采取保密措施(管理性或称保密性)是认定法律意义上商业秘密的构成要件；技术信息和经营信息是商业秘密的范围。将技术信息和经营信息作为商业秘密对待就是技术秘密(或称专有技术)和经营秘密。作为商业秘密的载体，既可以是文字、图像，也可以是实物，还可以存在于人的大脑或操作方式中。
其次，应正确理解和认定商业秘密的构成要件之一“不为公众所知悉”，即秘密性。从理论上讲，一般认为，“不为公众所知悉”包含了最低限度新颖性的含义，即指该信息不能是行业内现成的普通信息。显然，新颖性隐含在秘密性之中。对秘密性，世界各国均认为只要求“相对秘密性”即可。笔者认为，相对秘密性主要表现在四个方面：(1)就内容而言，该信息所包含的以下三项确切内容并不要求全部不为公众知悉，只要求其中之一不被公众知悉即可作为商业秘密保护：一是信息的必要组合所构成的整体；二是信息各组成要素的具体内容；三是信息各组成要素的组合。(2)就范围而言，该信息除权利人以外并不绝对地要求不为国内或国际上任何人知悉，只要求其确切内容不为同行业不特定的人知悉。(3)就时间而言，该信息并不要求绝对不可能被他人知悉，只要求它是用正当手段不会很快被他人知悉。(4)就权利主体而言，该信息的合法拥有人并不具有完全的排他性，他人可通过独立开发、反向工程或签订使用许可协议等正当途径取得同样的权利。从我国有关规定看，《国家工商行政管理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》(以下简称《若干规定》)将“不为公众所知悉”解释为：“是指该信息是不能从公开渠道直接获取的。”其中的“公开渠道”一般包括出版物公开和使用公开、言论公开等其他方式公开。但除了出版物公开外，其他方式公开仅具有公开的可能性，并不必然导致被同行业不特定的人所知悉，而且“知悉”不能仅仅是知道，应当是知全、知尽。即便以出版物判断是否被公开，鉴定专家也要考虑出版物组合的难易程度，需要组合出版物的数量等。
就本案而言，亚恒公司生产“刺孔型干爽网面”的工艺技术属商业秘密的技术信息范畴。公诉机关指控三被告人侵犯亚恒公司商业秘密的时间是2001年7月至2003年4月，但辩护人举证认为，亚恒公司因自己申请专利而于2002年6月12日公开了商业秘密。对此，公诉机关将辩护人提交的专利文献委托鉴定人进行补充鉴定，证实亚恒公司生产“刺孔型干爽网面”的工艺技术信息只有少量被专利文献公开，大部分具体而关键的信息未被文献公开(即专利公开的内容没有覆盖全部技术秘密点)。从“相对秘密性”的角度评判，亚恒公司技术信息部分内容的公开，并不导致整体内容的公开，换言之，就是没有满足“不为公众所知悉”中“知悉”(知全、知尽)这一条件的要求，他人无法将亚恒公司公开的部分技术信息运用于生产实践取得经济利益。因此，亚恒公司将生产“刺孔型干爽网面”工艺技术信息中的部分内容向国家申请专利被授予后，并不影响对以上工艺技术信息属商业秘密的认定。需要说明的是，亚恒公司自己申请有关专利后，如果其商业秘密的全部技术秘密点从2002年6月12日起被公开，就转为受专利法保护，但不影响2002年6月12日以前对商业秘密的认定，即以此时间为界线，前后适用保护的法律不同。
二、关于本案被告人保密义务的认定问题
当事人的保密义务涉及对商业秘密的另一构成要件“采取保密措施”的理解和认定。《若干规定》将权利人采取保密措施解释为：“包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。”由于我国《刑法》对商业秘密的定义源于《反不正当竞争法》第10条的规定，而《若干规定》是根据《反不正当竞争法》制定的，因此在最高人民法院没有对“采取保密措施”另行作出司法解释的情况下，可参照《若干规定》对保密措施的解释。商业秘密权利人采取保密措施的法律意义在于通过保密措施表示将有关信息内容作为自己的商业秘密进行控制，从而主张权利。如果有关人员不通过采取保密措施证明自己享有权利，那么，就可以从法律上推定其没有占有该财产的主观意图，因而不能成为权利人。但法律并不要求商业秘密权利人的保密措施在任何标准之下均万无一失，仅要求在当时、当地的条件下是合理的。对于什么是《若干规定》中所称“合理的保密措施”，国家工商行政管理局工商公字[1998]第109号《商业秘密构成要件问题的答复》解释为：只要权利人提出了保密要求，权利人的职工或业务关系人知道或应当知道存在商业秘密，即为权利人采取了合理的保密措施。司法机关审查商业秘密权利人是否采取了保密措施，目的是判断接触过商业秘密的人是否存在保密义务，从而决定其泄密行为是否应当承担侵权的法律责任。一般而言，保密义务可分为：(1)法定的保密义务和约定的保密义务。如我国《公司法》第62条规定：“董事、监事、经理除依照法律规定或者经股东会同意外，不得泄露公司秘密。”这就是一种法定的保密义务。(2)在职期间的保密义务和离职后的保密义务。如我国《劳动法》第22条规定：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。”这种约定属于保密协议的范畴，当事人可以在劳动合同中约定在职期间和离职后的保密义务。(3)明示的保密义务和默示的保密义务。所谓默示的保密义务，是指在没有具体合同约定的情况下，如果商业秘密是在可以公平地推知当事人期望保密的情况下披露的，司法机关就可以认定存在保护商业秘密的默示义务。这也是我国《民法》、《合同法》和《反不正当竞争法》均要求当事人遵守诚实信用原则的具体体现。
本案中，第一，关于亚恒公司是否存在刑法意义上的保密措施问题。证据表明，亚恒公司不仅在《劳动合同》中明确了公司职工在职和离职后的保密义务，而且建立了相关的保密制度，划定了公司商业秘密的范围。被告人周德隆、陶国强在签订《劳动合同》时均已学习过亚恒公司的《员工手册》及《保密制度》，并承诺严格遵守。根据《劳动法》第22条关于当事人可以在劳动合同中约定保守商业秘密事项的规定，以及上述《刑法》第219条商业秘密定义中关于“权利人采取保密措施”的具体含义可参照《若干规定》对保密措施的解释，应认定亚恒公司采取的保密措施属于刑法意义上的保密措施。
第二，关于被告人周德隆在协商入股的过程中取得亚恒公司模片样品是否应承担保密义务的问题。本案亚恒公司的副总经理陈伟在周德隆进入该公司前向周提供模片样品，其目的是动员周德隆入股亚恒公司，这事实上是陈伟代表亚恒公司与周德隆订立入股协议的过程，周德隆事后不仅入股亚恒公司，而且担任了生产部门厂长，与亚恒公司存在共同的利益。据此可以推知，当事人之间是在期望保密的情况下披露模片样品的，周德隆事实上承担了默示的保密义务，否则亚恒公司也不可能向周德隆披露模片样品。这是根据事实所确立的默示保密义务。其实，我国《合同法》第43条对此也有明确规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。”这就是根据法律规定所确立的默示保密义务。显然，亚恒公司将模片样品披露给应承担默示保密义务的人不等于该模片样品的技术信息已进入公知领域，为公众所知悉。因此，辩护人认为亚恒公司将模片样品披露给周德隆时，该模片样品的技术信息就已进入公知领域的辩护意见与事实和法律规定不符，具有保密义务的周德隆不能以模片样品是陈伟在其进入亚恒公司前提供的为理由推卸自己泄密侵权的法律责任。
第三，关于被告人周德隆、陶国强离开亚恒公司后是否继续承担保密义务的问题。1997年国家科学技术委员会《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》(以下简称《意见》)中要求企事业单位与职工签定保密协议时要约定保密期限。笔者认为，这里的“保密期限”应当是指职工离职后的保密期限，因为职工在职期间只要有接触技术秘密的可能，权利人又提出了保密要求，就应承担保密义务，并不存在保密期限问题；但职工离职后随着原单位技术的不断进步，离职职工原来接触过的原单位技术信息有可能在若干年以后已被淘汰，故根据具体情况约定保密期限是必要的。一方面可以防止有人利用辞职或劳动合同期限届满故意离开原单位进行泄密侵权，以有效地保护原单位的技术秘密；另一方面对正常离职的职工也是公平合理的，有利于人才的正常流动。笔者认为，即使当事人在保密协议中没有明确约定离职后的保密义务，根据诚实信用原则，当事人一方在离职后也应在合理的期限内承担默示的保密义务。有观点认为，职工离职后承担保密义务的前提是原单位向其支付“保密费”。 笔者认为这一观点值得商榷，从保密义务与竞业限制的区别看，前者是以不作为的方式保守商业秘密，后者是通过限制特定的人从事某种职业或生产某类产品来保持本单位在某方面的竞争优势，其目的不限于保守商业秘密。由此可见，职工离职后承担保密义务并不等于在择业上应受限制而需付出生存、劳动的代价，故将支付“保密费”作为职工离职后承担保密义务的前提缺乏事实依据，当然权利人自愿支付“保密费”的另当别论；但是职工离职后的竞业限制却要付出择业上的代价，因而原单位支付给有竞业限制约定的职工一定的“补偿费”是合情合理的，《意见》对此也有明确规定。就本案而言，周德隆、陶国强与亚恒公司在劳动合同中虽然没有竞业限制的约定，但明确约定了离职后的保密义务，因此两人离职后应在约定的期限内对亚恒公司继续承担保密义务，当然陶国强擅自离职的时间段不应计入约定的离职保密期限。
综上一、二所述，法院认为，虽然亚恒公司对YH-600型压花机的有关技术信息未采取合理的保密措施，而且还有其他少量生产工艺技术信息已经被专利文献公开，但亚恒公司生产“刺孔型干爽网面”所具有的一部分体现在滚筒模具上的具体而关键的工艺技术信息不为公众所知悉，并能够应用于生产为权利人带来经济利益，同时权利人采取了保密措施，该不为公众所知悉的工艺技术信息当属商业秘密无疑是正确的。
三、关于本案商业秘密权利人被侵权的直接经济损失如何计算
根据我国《刑法》规定，构成侵犯商业秘密罪除了行为人具有法律规定的侵权行为外，行为人还必须在经济上给商业秘密权利人造成《刑法》所规定的“重大损失”以上的损害后果。刑法意义上的损害后果一般是指直接的损害后果。关于直接经济损失的计算，本案公诉机关提交的《审计报告》对亚恒公司造成的直接经济损失采取了两种计算方法：一是以侵权人侵权产品的销售量乘以权利人被侵权前的平均销售利润；二是以权利人被侵权后减少的销售量乘以权利人被侵权前的平均销售利润。从本案的实际情况看，生产用于卫生巾、尿不湿的网面材料的单位并不仅仅是亚恒公司和伟隆公司，只不过亚恒公司专有技术所生产的“刺孔型干爽网面”与其他网面材料相比具有竞争优势。故从市场竞争的不确定因素考虑，亚恒公司“被侵权后减少的销售量”并不一定完全是伟隆公司侵权造成的结果；而“侵权产品的销售量”不仅反映了侵权的客观事实，而且能反映权利人被侵权后造成的直接损失。因此，以第一种计算方法即“侵权人侵权产品的销售量乘以权利人被侵权前的平均销售利润”计算出亚恒公司的直接经济损失为100万余元，更为公平、合理。市场竞争的不确定因素并不影响采用第一种计算方法得出的损失结论。根据上海市公、检、法、司《关于本市办理部分刑事犯罪案件标准的意见(试行)》(沪检发[2000]122号)第50条,侵犯商业秘密造成权利人直接经济损失50万元以上的，属于《刑法》第219条规定的“特别严重后果”。但2001年4月最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪追诉标准的规定》第65条，将侵犯商业秘密的行为应追究刑事责任的数额标准，规定为以侵权人给商业秘密权利人造成50万元直接经济损失为起点。鉴于最高人民法院尚未对此作出司法解释，故可参照执行最高人民检察院、公安部的以上规定，认定本案三被告人给权利人造成100万余元直接经济损失属于《刑法》第219条规定的“重大损失”，已构成侵犯商业秘密罪。需要说明的是，参照《反不正当竞争法》第20条规定的精神，在商业秘密权利人的直接经济损失难以计算的情况下，可将侵权人在侵权期间因侵权而非法获得的利润作为追究侵权人刑事责任的依据。