上海商业秘密律师网[当事人及其诉讼地位]
上诉人 (原审原告):安徽省科苑应用技术开发(集团)股份有限公司(以下简称科苑公司)
上诉人 (原审被告):江华斌
被上诉人 (原审被告):浙江台州市赛特食品设备厂 (以下简称赛特厂)
[案 号]
一审案号:安徽省宿州市中级人民法院(2001)宿中民二初字第71号
二审案号:安徽省高级人民法院(2002)皖民三终字第8号
[案情简介] 、
科苑公司于1997年2月开始研制APM－2000型全自动无菌包装机，2000年4月研制完成，2.000年11月17日通过安徽省科技厅组织的科学技术成果鉴定。该机的无菌保障系统、电磁感应封合系统以及复合材料运动成型系统三项核心技术属国内首创，整机达到国际先进、国内领先水平，2000年12月28日被安徽省科技厅审批认定为高新技术产品。2001年3月安徽省科技厅认定该机符合省级科技成果条件。2001年5月被国家经济贸易委员会列入2001年度国家重点新产品试产计划。科苑公司制定了APM-2000型全自动无菌包装机保密制度。该公司未对该技术申请专利。2000年11月24日，赛特厂法定代表人江华斌对科苑公司的APM－2000型全自动无菌包装机考察后，与科苑公司签订合同，约定:以67.5万元购买APM－2000型全自动无菌包装机一台。2000年11月27日收到货并在验收单上签字后，先付款33.75万元。2001年6月17日科苑公司派技术人员去江华斌处要求安装调试，2001年6月26日又以传真形式向江华斌要求安装调试并付清剩余货款，江华斌均未予回复。该机现被江华斌存放在温岭市箬横镇一在建房屋内，部分零部件已被拆卸、改装、丢失。
2001年5月7日、9日、11日、13日赛特厂在《中国食品报》上刊登了”赛特250利乐砖型饮料包装机”广告。该厂还散发了”赛特250型砖型液体包装机”广告宣传册。上述广告和广告宣传册上所使用的设备与科苑公司出售给赛特厂的APM－2000型全自动无菌包装机外型基本相同，广告宣传册中所表述的主要技术性能与科苑公司出售给赛特厂的APM－2000型全自动无菌包装机也基本相似。科苑公司在APM-2000型全自动无菌包装机使用了三菱人机界面工控系统，德国FESTO公司气动系统等设备，而赛特厂广告宣传册在设备特点中，作了”操作控制:日本三菱人机界面。工控程序:日本三菱可编程。气动元件:德国费司托公司等”表述。赛特厂成立于2000年5月。该厂已生产出赛特250利乐砖型液体纸质包装机一台，与上述广告和广告宣传册上所使用的设备在外型上显著不同，尚未出售。
[起诉与答辩]
科苑公司诉称，科苑公司于1997年2月开始研制APM－2000型全自动无菌包装机，技术属国内首创，被国家经济贸易委员会列人高新技术推广项目。科苑公司制定了APM－2000型全自动无菌包装机保密制度。被告江华斌于2000年11月24日与科苑公司签订合同，约定:以67.5万元购买APM－2000型全自动无菌包装机一台。江华斌购买该设备后，交给被告赛特厂展销、广告宣传、仿制。赛特厂在《中国食品报》上还刊登了不实广告。现赛特厂己制造出若干台包装机，以较低价格投放市场，冲击科苑公司产品销售，给科苑公司造成了重大经济损失。上述行为违反了诚实信用原则，构成了不正当竞争，两被告应承担赔偿责任。故诉请法院判令两被告立即停止侵权，赔偿原告损失40万元，诉讼费由两被告承担。
江华斌辩称，其购买的机器由原告加密，存在质量问题，不能使用。购买该设备后，并无交给赛特厂展销、广告宣传、仿制的行为，即使拆卸、仿制也是合法行为。因为，买卖合同中已包含设备技术转让费，也未约定保密条款，同时也未实施泄密行为。因此，应驳回原告起诉。
赛特厂辩称，赛特厂的前身金三角食品包装设备厂，在江华斌购买包装机前便已自行设计制造了赛特250利乐砖型饮料包装机。科苑公司上述产品未取得专利权，而属于非专利技术，即使拆卸、仿制也是合法行为。赛特厂刊登广告的行为是合法行为，原、被告产品存在明显区别，没有证据表明赛特厂展销和广告宣传的产品就是科苑公司的产品。赛特厂尚未出售饮料包装机，未给科苑公司造成损失，也无证据证明损失存在。因此，应驳回原告的诉讼请求。
[一审判决要旨及结果]
一审法院认为，台州市工商局直属分局、台州市经济开发区发展局证明事项，没有提供证据佐证，与台州市金三角食品包装设备厂、赛特厂企业法人营业执照、台州市工商局内资企业法人基本情况有矛盾之处，且两厂的企业法人营业执照发证机关分别是台州市工商局及其椒江分局，故该证据不能证明赛特厂由台州市金三角食品包装设备厂变更而来，赛特厂所提供的证明其在江华斌购买原告设备前即已自行研制成功赛特250利乐砖型包装机的其他证据，不能作为本案的定案依据。同时赛特厂不愿提供赛特250利乐砖型包装机的技术资料及相关技术鉴定资料，不能证明在江华斌购买原告设备前即已自行研制成功。
赛特厂所作广告宣传册中显露出的机器部分与原告出售给江华斌的设备相比，基本相同。而与赛特厂现有设备有显著不同，且原告售给江华斌的那台设备左侧有增加横梁、铰链之明显痕迹，原有大门己不存在，而江华斌无证据证明是原告改动。综上，原告关于赛特厂广告宣传中设备，即其出售给江华斌的那台设备之主张，该院予以采信。江华斌购买原告设备用于赛特厂进行广告宣传，且赛特厂在广告宣传册和《中国食品报》上的广告有引人误解的虚假宣传，违反了诚实信用，公平竞争的原则，构成不正当竞争行为，应当立即停止该行为。现尚无证据证明被告因此而获利，原告也未提供其因此遭受实际损失的证据。
科苑公司的APM－2000型全自动无菌包装机技术达到国际先进、国内领先水平。其中，无菌保障系统、电磁感应封合系统以及复合材料运动成型系统三项核心技术属国内首创，并被列入安徽省及国家重点高新技术产品。该公司为该项技术制定了保密制度，故APM－2000型全自动无菌包装机技术符合技术秘密条件。但由于该公司尚未对该技术申请并取得专利权，故不能排斥他人独立研制或以其他合法手段掌握该技术。现尚无充分证据证明全自动无菌包装机技术在国内仅为科苑公司独家拥有，虽科苑公司的APM－2000型全自动无菌包装机与赛特厂的赛特250利乐砖型饮料包装机在结构和外观有相似之处，但尚无证据证明赛特厂、江华斌通过非法手段获取APM－2000型全自动无菌包装机的技术秘密。故原告要求被告停止侵犯其科技成果权之诉讼请求及赔偿其损失40万元的诉讼请求，不予支持。原告关于赛特厂在2001年3月19日－24日全国春季 (成都)糖酒交易会上展出的包装机即为原告之设备，其提供的证据是其私自拍摄的照片，不能作为定案的证据，故原告的此项主张不予支持。依据 《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一、二款、第九条第一款、《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零九条、《申华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决:(一)被告江华斌、赛特厂立即停止在广告中的不正当竞争行为;(二)被告江华斌在判决生效后10日内偿付原告货款33.75万元;(三)驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费12385元，其他诉讼费3716元，合计16101元。
[上诉与答辩]
科苑公司上诉称，一审法院仅认定被上诉人存在不正当竞争行为，不认定被上诉人非专利侵权是错误的。江华斌在向上诉人购买APM－2000型全自动无菌包装机时隐瞒其是被上诉人赛特厂厂长的身份，以个人名义购买。购买后即对上诉人的设备进行拆卸、仿制，被上诉人赛特厂在对该设备外观稍做改动后，便将实质就是上诉人的设备冠以被上诉人赛特厂的名称在成都交易会上展销，并连续在中国食品报上刊登不实广告，其不正当竞争行为十分清楚，其仿制上诉人研制的设备，并推向市场销售，以谋取利益，实属侵权。被上诉人因侵权而拒付剩余货款是侵权的结果。其购买设备不是为了使用，因此，被上诉人支付部分货款取得上诉人设备后，便不再与上诉人联系，上诉人主动与其联系，又被其推托，甚至上诉人派员前去被上诉人处调试设备也遭到拒绝。由此可见，被上诉人拒付剩余货款完全是因其侵权而产生，即被上诉人因侵权而拒付剩余货款，侵权与货款之间有必然的联系，为此，请求二审法院撤销原判，支持上诉人的诉讼请求，判令被上诉人赔偿侵权损失。
江华斌上诉认为，其与被告赛特厂不存在不正当竞争行为。赛特厂的前身金三角食品包装设备厂在江华斌购买包装机前便己着手研制开发类似产品。赛特厂在《中国食品报》中刊登的广告，产品名称、产地、厂名、外观、关键技术均与被上诉人的产品不同，该广告不存在引人误解，更不是虚假宣传。上诉人购买设备与赛特厂刊登广告是两个不同的行为。在报纸上做广告的是赛特厂，与上诉人无关。原判适用 《反不正当竞争法》第九条第一款是错误的。综上,一审法院认定事实错误，适用法律不当，请求撤销原判发回重审或改判驳回被上诉人全部诉讼请求。
赛特厂答辩称，市场有许多类似技术，因而我厂有权研制，没有侵权。至于广告宣传，从外观上即可见其不同，内部可否相同，一审法院也未认定，因而判定停止侵权是不适当的。
[二审判决要旨及结果]
二审法院认为，赛特厂在 《中国食品报》上刊登的”赛特250利乐砖型饮料包装机”广告以及其所散发的”赛特250型利乐砖型液体包装机”广告宣传册中所显示出的设备与江华斌所购买的科苑公司APM－2000型全自动无菌包装机外型基本相同，较明显的区别只是在广告和广告宣传册中的设备的左侧增加了扶梯、横梁等，但与赛特厂现有设备有显著不同。而江华斌所购买的设备的左侧留有增加铰链、横梁等明显改动的痕迹，原有大门也已不存在，但是江华斌和赛特厂对此既未做出合理的解释，也无证据证明是科苑公司所为;既没有提供广告和广告宣传册中的包装机的技术资料及相关技术鉴定资料，也未证实广告和广告宣传册中设备的来源和去向。综上，科苑公司关于赛特厂广告宣传中的设备，就是江华斌所购买的科苑公司APM－2000型全自动无菌包装机的设备之主，本院依据举证责任转移和证据优势规则，予以采信。因此，江华斌、赛特厂购买科苑公司设备进行引人误解的虚假广告宣传，违反了诚实信用、公平竞争的原则，侵害了科苑公司的合法权益，构成不正当竞争行为。
台州市工商局直属分局、台州市经济开发区发展局证明事项，没有提供证据佐证，与台州市金三角食品包装设备厂、赛特厂企业法人执照、台州市工商局内资企业法人登记基本情况亦相互矛盾，且两厂的企业法人营业执照发证机关分别是台州市工商局和台州市工商局椒江分局，故上述证据不能证明赛特厂由台州市金三角食品包装设备厂变更而来。因此，赛特厂关于其与台州市金三角食品包装设备厂存在变更关系的主张，本院不予采信。根据台州市工商行政管理局注册号3310001001152(1/1)企业法人营业执照，赛特厂成立于2000年5月22日。与赛特厂所提供的证明其在1999年即已委托他人研发纸质砖型包装机有关设备的证据，在时间上存在矛盾。同时赛特厂也末提供赛特250利乐砖型包装机的技术资料及相关技术鉴定资料。非专利技术受法律保护，权利人有权禁止他人采取盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取权利人的技术秘密。由于科苑公司未能提供赛特厂、江华斌通过非法手段获取APM－2000型全自动无菌包装机的技术秘密的证据，因此，其要求被告停止侵犯其科技成果权以及赔偿相应损失的诉讼请求不予支持。
关于科苑公司诉赛特厂在2001年3月19日-24日全国春季(成都)糖酒交易会上展出的包装机即为原告之设备，由于仅提供了私自拍摄的照片，无其他证据予以佐证，不能充分证明其主，因此，不能作为定案的证据。原审法院认定赛特厂构成了不正当竞争，又驳回科苑公司要求赔偿损失的诉请不当。江华斌和赛特厂不正当竞争行为损害了科苑公司的合法权益，由于科苑公司损失额与赛特厂获利额均不能确认，因此，适用定额赔偿。综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律部分不当，根据 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第 (一)、(二)项，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第 (七)项，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一、二款、第九条第一款，参照最高人民法院《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》第三条第五款之规定，判决:(一)维持原审判决主文的第一、二项;(二)撤销原审判决主文的第三项;(三)江华斌和赛特厂在判决生效后10日内赔偿科苑公司损失10000元。
[评 析]
一、赛特厂广告宣传中的设备，是否为江华斌所购买的科苑公司APM－2000型全自动无菌包装机
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定，在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。第二条第二款又规定，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。另外，参照最高人民法院《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》第二条第三款之规定，举证过程中，人民法院应当注意举证责任的转移问题，即在当事人一方举证证明自己的主张时，举证责任就转移到对方承担。此外，人民法院对于当事人的某些主张，应当根据法律并从实际情况出发，实行 “举证责任倒置”的原则，即一方对于自己的主张，由于证据被对方掌握而无法以合法手段收集证据时，人民法院可以要求对方当事人举证。例如，在方法专利和技术秘密侵权诉讼中的被告，应当提供其使用的方法的证据，被告拒不提供证据的，人民法院可以根据查明的案件事实，认定被告是否构成侵权。由于江华斌所购买的设备在江华斌的控制之下，而且，江华斌和赛特厂所称的”广告和广告宣传册中的包装机的技术资料及相关技术鉴定资料”如果属实，也应在其掌控之中或知道这些资料以及广告和广告宣传册中设备的来源及去向。科苑公司显然没有这方面的举证能力，或者根据证据距离远近原则，江华斌和赛特厂更接近上述证据。因此，该方面的举证责任应向江华斌和赛特厂转移。赛特厂在 《中国食品报》上刊登的“赛特250利乐砖型饮料包装机”广告以及其所散发的”赛特250型利乐砖型液体包装机”广告宣传册中所显示出的设备与江华斌所购买的科苑公司APM－2000型全自动无菌包装机外型基本相同，较明显的区别只是在广告和广告宣传册中的设备的左侧增加了扶梯、横梁等，但与赛特厂现有设备有显著不同。而江华斌所购买的设备的左侧留有增加铰链、横梁等明显改动的痕迹，原有大门也已不存在，但是江华斌和赛特厂对此既未做出合理的解释，也无证据证明是科苑公司所为;既没有提供广告和广告宣传册中的包装机的技术资料及相关技术鉴定资料，也未证实广告和广告宣传册中设备的来源和去向。综上，可以认定科苑公司关于赛特厂广告宣传中的设备，就是江华斌所购买的科苑公司APM－2000型全自动无菌包装机的设备之主张，依据举证责任转移和证据优势规则，予以采信。根据我国《反不正当竞争法》第九条之规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的生产者等作引人误解的虚假宣传。另参考”世界知识产权组织国际局所制定的《反不正当竞争保护示范法》第二条之规定，在工商业活动中，与他人的企业或其活动，尤其在该企业提供的产品或服务中，尤其在商品或服务的表示中，产生或者可能产生混淆的任何行为或做法，构成不正当竞争行为。根据世界知识产权组织国际局对该示范法的注释2·10规定，”商品或服务的表示”包括广告。因此，产品宣传材料的使用产生或可能产生造成混淆从而误导公众的，构成不正当竞争行为。因此，江华斌、赛特·厂购买科苑公司设备进行引人误解的虚假广告宣传，违反了诚实信用、公平竞争原则，侵害了科苑公司合法权益，构成不正当竞争行为。
二、如何认定赛特厂与台州市金三角食品包装设备厂之间的关系
台州市工商局直属分局、台州市经济开发区发展局证明事项，没有其他证据予以佐证，而且与台州市金三角食品包装设备厂、赛特厂企业法人执照、台州市工商局内资企业法人登记基本情况亦相互矛盾，又由于两厂的企业法人营业执照发证机关分别是台州市工商局和台州市工商局椒江分局，故上述证据不能证明赛特厂由台州市金三角食品包装设备厂变更而来。因此，赛特厂关于其与台州市金三角食品包装设备厂存在变更关系的主张显然不能成立。
三、赛特厂在江华斌购买设备前即独立研制成功赛特250利乐砖型包装机能否成立
根据台州市工商行政管理局注册号3310001001152(1/1)企业法人营业执照，赛特厂成立于2000年5月22日。与赛特厂所提供的证明其在1999年即已委托他人研发纸质砖型包装机有关设备的证据，在时间上存在矛盾。根据证据远近规则，赛特厂如果陈述属实，应有能力举证，但赛特厂未提供赛特250利乐砖型包装机的技术资料及相关技术鉴定资料。因此，赛特厂关于其在江华斌购买原告设备前即独立研制成功赛特250利乐砖型包装机之辩称不能成立。
四、赛特厂、江华斌是否侵犯科苑公司的科技成果权
该问题实际上涉及到反向工程问题。依据《全国法院知识产权审判工作会议关于审理技术合同纠纷案件若干问题的纪要》第一条第四款第 (十三)项的规定，通过合法的参观访问或者对合法取得的产品拆卸、测绘、分析等反向工程手段掌握相关技术的，属于前款所称以其他正当方式取得。但法律另有规定或当事人另有约定的除外。具体到本案，科苑公司有权禁止他人采取盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取其技术秘密，但是未能提供赛特厂、江华斌通过非法手段获取APM－2000型全自动无菌包装机的技术秘密的证据，也未曾与江华斌就本案包装机所使用的非专利技术问题另有约定，因此，其以赛特厂、江华斌拆卸、仿制科苑公司研制的设备为由要求停止侵犯其科技成果权以及赔偿相应损失的诉讼请求，二审法院未予支持。
五、江华斌和赛特厂是否承担赔偿责任
赔偿损失是侵权人承担民事责任的最广泛、最基本的方式之一。如果对权利人提出的赔偿损失间题解决得不好，就会出现赢了官司输了钱”、”损失大赔偿少”、”得不偿失”等情况，不能依法有效地保护知识产权。根据民法通则的规定，民事权利受到侵害的基本赔偿原则是赔偿实际损失。对此最高人民法院曾对有关知识产权侵权损害赔偿的计算问题制发过相应的司法解释。审判实践证明，这些司法解释对于大多数案件是适用的，但也出现了一些案件的损害赔偿额难以用现有的司法解释规定的方法来计算。因此，司法实践中，对以查明被告构成侵权并造成原告损害，但原告损失额与被告获利额等均不能确认的案件，可以采用定额赔偿的办法来确定损害赔偿额。因此，原审法院认定赛特厂构成了不正当竞争，又驳回科苑公司要求赔偿损失的诉请，结合本案具体侵权性质、情节，应属不当。江华斌和赛特厂不正当竞争行为损害了科苑公司的合法权益，由于科苑公司损失额与赛特厂获利额均不能确认，因此，结合被侵权产品的价值、侵权的性质与侵权持续的时间以及权利人因侵权所受到的损害等因素适用定额赔偿10000元是妥当的。