上海商业秘密律师网【提 示】
在侵犯商业技术秘密的案件中，商业秘密的界定、侵权行为的认定、赔偿责任的确定是案件处理的关键。本案较成功地解决了上述法律问题。
【案 情】
原告：杭州恒生电子股份有限公司(以下简称恒生公司)
被告：姜建华
被告：上海志天信息技术有限公司(以下简称第二被告志天公司)
被告姜建华于1998年2月成为原告恒生公司员工。1998年10月，该公司组织人员开发恒生期货交易管理系统软件，项目组长为姜建华。1999年6月9日，该公司与姜建华订立了“知识产权保护协议”，约定：项目的全部知识产权属公司；期货交易系统软件开发的中间成果或最终成果(包括源程序、执行代码、技术文档、工作记录等)在项目结束或有其他变动时应交公司有关部门，员工不得保留，否则公司有权以侵犯知识产权追究员工责任。原告提供的“计算机软件权利转移备案证书”证明该公司自1999年11月24日起享有该软件著作权的各项权利。2000年7月，被告姜建华离开原告公司到第二被告志天公司处工作。志天公司于同年8月2日立项开发志天期货交易综合管理系统软件，至10月底已开始向客户销售该软件。2001年3月8日，原告以两被告行为构成侵犯原告商业技术秘密为由向法院提起诉讼。
法院委托科技部知识产权事务中心对原告“恒生期货交易管理系统”软件中的内容是否属非公知领域以及被告的志天期货交易综合管理系统软件中是否使用了原告软件中的相关内容作出鉴定。鉴定结论为：“1?恒生系统与志天系统模块划分不完全相同。2?恒生系统的hsrunt数据库建立了80余个表，志天系统的zttoday数据库建立了70余个表，其中15个表或命名相同并且结构相似、或命名不同但结构相似；恒生系统存在170余个用于具体业务的存储过程，志天系统存在120余个用于具体业务的存储过程，双方系统中有53个命名相同的存储过程，其中20个存储过程的实现代码相似；如无相反证据，这些数据库表的命名、表的结构、存储过程的命名、存储过程的实现代码不为公众所知悉。3?恒生系统存在13个控件，志天系统存在17个控件；志天系统与恒生系统5个控件的实现代码基本相同；如无相反证据，这些实现代码不为公众所知悉。4?恒生系统存在40个自定义函数，志天系统存在41个自定义函数；志天系统与恒生系统36个自定义函数的命名、注释、实现代码完全相同；如无相反证据，这些函数的命名、注释、实现代码不为公众所知悉。5?恒生系统存在15个基础类；志天系统与恒生系统6个基础类的实现代码相同或相似；如无相反证据，这些实现代码不为公众所知悉。6?志天系统与恒生系统权限分配体系的具体实现方式相似；如无相反证据，除加密算法以外，与权限分配相关的数据库表、登录过程的实现、菜单权限分配等不为公众所知悉。?7?上?述相同或相似的数据库表、数据存储过程、控件、自定义函数、基础类、权限分配体系是构成期货交易管理系统软件基础的、重要的部分。”
法院委托上海宏大会计师事务所有限公司对第二被告销售志天期货交易综合管理系统软件的获利情况进行了审计。该事务所作出最终审计结论：第二被告志天公司销售志天期货交易综合管理系统软件可实现的销售利润为17?16万元。
原告恒生公司诉称：1999年11月，原告组织开发了恒生期货交易管理系统取得了软件著作权。被告姜建华主要从事上述期货交易管理系统的开发，并与公司签有保密协议。2000年7月，被告姜建华离开公司，同年8月起到第二被告志天公司处工作，并将在原告处获得的上述期货管理系统软件的商业秘密直接提供给第二被告用于商业销售。第二被告明知上述软件内容属于原告商业秘密，却接受姜建华提供的软件内容，并将其作部分修改，以自己的名义对外销售。两被告的行为严重侵犯了原告的商业秘密，使原告在经济上遭受了重大损失。故起诉要求：判令两被告停止侵权行为；判令两被告就其侵权行为在《解放日报》、《杭州日报》、《中国证券报》、《上海证券报》、《中国期货报》等相关报刊上公开向原告赔礼道歉；判令两被告连带赔偿原告经济损失，侵权损失的计算依据按第二被告志天公司2000年10月至2002年7月销售侵权软件所得利润计算。
被告姜建华辩称：第二被告的期货管理系统软件是经过重新设计、编码而成的，除了具有期货行业软件所具有的一般特点外，还有一些鲜明的特点。自己在为第二被告编程过程中仅使用了原告软件中的部分源代码。对赔偿损失，认为自己没从侵权软件销售中直接获利，故承担责任时应与第二被告有所区别。
第二被告志天公司辩称：志天期货交易综合管理系统是本公司员工自主开发的，故拥有完全的知识产权，没有侵犯原告的商业秘密。但因本公司成立时间较短，管理不规范，未建立全面的开发文档，故无法提供软件开发文档。原告既没有证据证明姜建华非法拥有原告的商业秘密、也没有证据证明第二被告接受了姜建华提供的商业秘密。第二被告期货软件与原告的期货软件在目标程序或应用程序上的几分相似，是因为其实现功能的一致性及表达方式的统一性造成的。且相似的是表面，实质上本公司的期货软件比原告的期货软件有非常大的进步与创新。
【审 判】
法院经审理认为：
1.原告期货软件中的相关信息符合商业秘密的法律特征。根据我国《反不正当竞争法》的有关规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。本案中，恒生期货软件中的有关技术信息，符合上述法律特征。(1)原告提出的软件中属其技术秘密的内容，绝大部分经鉴定被认为属非公知领域。鉴定部门关于原、被告软件的鉴定结论，是在充分比对两个软件并充分听取双方当事人的意见后作出的正式鉴定结论。第二被告没有提供关于原告主张的相关内容系公知技术的证据。据此法院采信鉴定部门的鉴定结论，确认鉴定结论中认定的原告软件源程序中的相关内容属于非公知领域。(2)原告软件中经确认为非公知的技术内容，已被原告实际运用于期货交易管理系统软件中，故其具有实用性。(3)该系统软件已向国内多家期货公司销售，原告由此也获得了收益，故该非公知的信息能够为权利人带来经济利益。(4)姜建华与原告签订的“知识产权协议”中关于该软件开发过程中的中间成果和最终成果属于公司、员工不得保留等内容的约定，是原告对其非公知技术所设置的保护措施。
2.两被告的行为侵犯了原告的商业秘密。(1)姜建华作为原告软件开发的项目组长，有条件接触原告软件的源程序，而按其与原告订立的协议，该软件的源程序应属原告所有，姜建华无权作保留。该协议是在双方自愿的基础上订立，不违反法律，是合法有效的。姜建华违反了协议，不仅自己留取了属于原告的软件源程序，还用于第二被告开发的软件中。该行为违反了我国《反不正当竞争法》第十条的规定，构成对原告商业秘密的侵犯。(2)第二被告是原告的同类企业，对姜建华来自原告是明知的。第二被告作为一个从事软件开发的企业，理应知晓开发一个软件所需的时间和软件的源程序对于软件开发者的重要性及其所包含的知识产权意义。而第二被告立项后在较短的时间内就完成软件开发，又未能提供开发过程中的任何开发文档。显然，它对其软件中使用姜建华在原告开发期货软件时所掌握的源程序是明知或应当知道的。故被告姜建华不正当持有原告商业秘密并披露给第二被告，第二被告使用了该商业秘密，两被告的行为共同构成了对原告权利的侵犯，属共同侵权，依法应承担连带责任。
3.关于两被告应承担的法律责任。第二被告应停止销售含有原告技术秘密的志天软件，并应停止使用两个软件源程序中相同或相似的内容；第二被告的销售获利已经审计明确，但志天软件中也有其自己开发的部分源程序，因此应酌情考虑该利润中有部分其自己的知识产权收益；考虑到本案的复杂性，应在合理范围内支持原告关于调查费和律师费的诉请；原告要求两被告在多家报纸上赔礼道歉，根据软件用于期货行业的特点和侵权软件在全国多个省市销售的事实，可确定两被告在一家全国性的期货行业报纸上刊登书面道歉。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十条、第一百三十四条第一款第一项、第七项、第十项，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条之规定，判决：一、被告上海志天信息技术有限公司停止销售并销毁志天期货交易综合管理系统软件。二、被告姜建华、被告上海志天信息技术有限公司停止披露、使用原告杭州恒生电子股份有限公司恒生期货交易管理系统软件源程序中属于原告技术秘密的内容(具体代码见附页)。三、被告姜建华、被告上海志天信息技术有限公司在本判决生效之日起十日内共同赔偿原告杭州恒生电子股份有限公司人民币20万元。四、被告姜建华、被告上海志天信息技术有限公司应在本判决生效之日起三十日内在《中国期货报》除中缝以外的版面上向原告书面赔礼道歉，内容应经法院审定。若不履行，法院将在《中国期货报》上公布本判决内容，所需费用由两被告共同承担。
【评 析】
一、关于本案的鉴定范围的确定
本案中涉及的是对计算机软件的侵权。在以往的审判实践中，较多遇到的是权利人指控侵权人对计算机软件著作权的侵权，而本案原告指控被告对其计算机软件所含的商业秘密进行侵权，因此在审理重点与审理方法上与软件著作权侵权是不同的。因为，著作权法保护的是作品的具有独创性的表现形式，是作品内容的具体表达方式，至于作品的内容是允许学习与传播的。而商业秘密法所要保护的就是其内容，就计算机软件来说，是隐含在软件作品形式背后的总体设计思路、编程过程中的控件、函数的使用等。总体设计涉及到信息流、数据流的划分，大小模块的划分以及具体的软件功能的实现及实现方式等。因此，在审理该案中，鉴定范围和内容的确定是本案的关键。在确定鉴定范围和内容时，不应该只将两个软件作简单比对，然后将得出的相同或相似率作为其侵权的证据。应该先明确原告软件中哪些内容是从公知领域不能获得，从目标程序中也难以获得的，亦即应由原告先明确软件中哪些是非公知内容。鉴定的内容应是首先确定软件中原告所称的内容是否属于非公知，如属于非公知的，再比对被告软件中是否具有这些非公知的内容。本案正是按照这一审理思路确定的鉴定范围和内容，从而使案件的审理抓住了关键的问题。
二、关于对两被告侵权行为的认定
根据法律规定，商业秘密必须符合四个要件：一是内容的非公知性，二是内容的实用性，三是具有经济价值，四是权利人采取了保密措施。本案中，经过鉴定，明确了原告主张的内容的非公知性，从原告与姜建华签订的“知识产权保护协议”明确了采取保密措施，从该内容已实际运用于软件编制和软件已进入市场，肯定了实用性和价值性。因此原告所主张的内容是符合商业秘密的特征的。
至于两被告的行为方面，主要应审查被告有无条件接触到该商业秘密、被告的产品中是否含有原告的商业秘密以及被告是否知道是他人的商业秘密等方面。
法院最终综合认定两被告明知或应知是原告的商业秘密而使用该商业秘密的行为，构成侵犯原告商业秘密。
三、关于赔偿责任的确定
两被告的行为是无法分割的一个整体，没有姜建华的获取行为和许可使用行为，就没有第二被告的使用行为；只有姜建华的获取，没有第二被告的实际使用，也不至于对原告造成实际的损害。因此两被告是一个共同侵权行为，应共同承担连带责任。
一审判决书：上海市浦东新区人民法院(2001)浦民初字第4号。
合议庭组成人员
审判长：陈惠珍；代理审判员：曹克睿；人民陪审员：裴喜龙