上海商业秘密律师网实际上，商业秘密侵权诉讼的举证责任分配的规则与一般的侵权诉讼并无实质性的差别，但商业秘密隐蔽性、复杂性、多样性的特点，使得“举证难”成为当事人维权中面临的一个重要问题。如何在现行的法律制度下，针对侵害商业秘密的案件的特殊性，适当减轻权利人的举证责任，对维护商业秘密权利人的利益，促进社会正当竞争提供完善的法制保障具有特别重要的意义。为此，笔者建议可以从如下四个路径解决当事人“举证难”的问题。
（一）强化“证据优势”的证明标准
证明标准，是指法官在诉讼中认定案件事实所要达到的证明程度。证明标准确定以后，一旦证据的证明力已达到这一标准，待证事实的真实就算已得到证明，法官就应当认定该事实，以该事实的存在作为裁判的依据；反之，就应当认为待证事实未被证明或者仍处于真伪不明状态。可见证明标准是与举证责任有密切联系的，证明标准高低直接决定着责任承担者的责任大小。《证据规定》第73条规定：双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供的证据的证明力是否明显大于另一方提供的证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。这一规定明确借鉴了大陆法系高度盖然性的证明标准，即依据日常经验可能达到的那样的高度，疑问即告排除，产生近似确认性的可能。
然而在商业秘密侵权这类诉讼中，举证难以及当事人举证能力的有限性决定了实际案件汇总证据的证明水平往往难以达到该标准的要求，若一味“依法办事”，则往往无法保护权利人的合法权益，实现法所追求的公平价值。故而笔者认为，在判断当事人是否己完成商业秘密侵权相关的举证责任时，应采用英美法系国家普遍采用“优势证据”的证明标准更为妥当。所谓“优势证据”是指在双方当事人所举的证据都不足够的情况下，通过比较双方的证据优势，法官自由裁量采用具有优势的一方当事人所举的证据来认定案件事实。该标准的意义在于其并不要求承担证明责任的当事人对自己主张的证明程度达到排除一切合理怀疑的地步，并不需要高度的盖然性，只要使法官合理相信即可。所以，采用这一标准对于缓解商业秘密侵权诉讼当事人举证负担过重的现状不失为一个较为妥当的方法。
（二）充分运用“事实推定”的证据法则
推定，是指根据法律规定或法官的经验法则，由已知的事实推出未知的事实，并且当事人可以举出反证对推定的事实予以推翻的一种证据法则。推定实质上反映的是已知事实和未知事实之间的关系，是建立在日常生活经验上的逻辑推理。通常可以把推定划分为法律推定和事实推定，依据法律而进行的推定称为法律推定，并且具有法定性，依经验法则进行的推定叫做事实推定。推定运用的依据可见于《证据规定》第9条第3项“根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实”。法律上的推定与事实上的推定的最大区别在于，在推定事实最后真伪不明时，如果使用的是法律上的推定，则将认定推定事实为真实；如果是事实上的推定，则将确认推定事实不成立。尽管事实上的推定并无转移证明责任的作用，但其也可以在一定程度上减轻主张推定事实当事人的证明责任，使他能够通过对基础事实的证明较为容易地完成对推定事实的证明。[6]
权利人在行使救济权利时，往往只能对自己控制的事实（如商业秘密本身的存在、持有商业秘密的合法性、对方获取商业秘密的条件等）予以证明但对于对方获取商业秘密的途径和手段则无从知晓，难以确证。为此，法院在长期司法实践中总结出的“接触加相似” 的判定方法，即权利人证明侵害人适用的信息与自己的商业秘密一致或非常接近，同时证明侵害人有解除商业秘密的条件，而侵害人不能提供或拒不提供其所适用的信息是合法获得或者适用的证据的，可以认定加害人以不正当手段获取商业秘密。笔者认为这一判定方法是一种符合法理的事实推定，可以作为减轻权利人举证负担的一种合理途径。其合理性在于，尽管同一商业秘密可以同时为多个权利人拥有，但在侵害商业秘密案件中，同时被原告和被告拥有的可能性并不大，在原告证明了被告具有获取其商业秘密条件的前提下，被告的“嫌疑”陡增盲从概率的角度看，可以认为被告以不正当手段获取原告商业秘密的可能性已经达到了民事诉讼的证明标准而认定侵权行为的存在。
（三）多途径采集证据
商业秘密侵权人大多是故意侵权，他们往往比较注意对侵权产品、场所、资料等的“保护”，一般情况下权利人根本不可能接触到侵权产品，要发现被侵权的证据更是难上加难。在现实生活中，商业秘密权人往往面对这样的尴尬局面：权利人在市场上已发现被侵权的产品，却找不到侵权人和侵权过程的事实证据。因此，在现有举证责任分配框架内，注重证据收集途径的多元化，降低原告取证的难度更具有现实意义。
1、诉前证据保全
《民事诉讼法》第81条规定，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。对商业秘密权利人而言，在商业秘密侵权诉讼中采用诉前证据保全，一方面可以通过证据保全固定被侵权的事实证据。因为故意侵权人的侵权证据在商业秘密侵权人的控制之下，一般情况下权利人无法取得，也无法在公证人员的陪同下取得，故仅能依据法律规定，由法院通过诉前证据保全对侵权证据予以固定。此类证据往往再现了被侵权的过程，包括工艺操作流程、客户关系资料、销售合同文本、侵权实物样本等；另一方面可以确定合理的损害赔偿金额。在权利人无法确定损害赔偿的金额时，通过证据保全取得侵权人经营状况的数据，包括侵权人经营过程中的财务往来记载、纳税纪录、涉嫌侵权数额等证据，权利人以此确定被侵权数量和合理的损害赔偿金额，及时变更诉讼请求，充分保护自己的合法权益。
2、法院依职权取证
《民事诉讼法》第64条第2款规定：当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。在商业秘密侵权案件，妥当而有效地运用该项规定，对于最大限度地保护权利人的合法权益意义重大。如在一起商业秘密侵权诉讼中，被告公司否认依据从原告处获得的客户名单后窃取其中的客户与其签订了合同的事实，为此法院遂根据原告公司要求法院调查取证的申请及案件实际审理的需要，至案外人公司调查取证，在该公司取得与被告公司签订的两份合同，致使原本相当困难的证明被告是否窃取原告客户的这一关键事实得以确认。[7]
3、“先刑后民”原则
侵犯商业秘密刑民交叉案件，是指该案件因同一侵犯商业秘密的法律事实同时侵犯了刑事和民事法律关系，从而构成刑民交叉。在知识产权审判广泛实行“三审合一”的背景下，对这类可能引起刑事责任的侵害商业秘密行为，，笔者建议权利人从取证角度考虑以“先刑后民”的原则进行处理更为有效。刑事案件的侦查工作由公安机关负责，而公安机关作为我国法定的侦查案件的机关，拥有强大的侦查力量体、先进的技术设备，丰富的侦查经验，国家赋予其侦查权力。侵犯商业秘密罪刑事案件一般具有犯罪手段隐蔽、被害人举证困难的特点，选择公安机关介入是比较明智的选择。如在一起侵害网站数据库中的用户信息的商业秘密侵权诉讼中，原告在提起民事诉讼之前，已向当地公安局报案要求对被告的行为予以处理，为此公安局依法对被告人进行了多次询问并原被告的数据库的相似性和原告数据库的价值做了司法鉴定。尽管此后检察院以证据不足、不符合起诉条件为由，对被告作出了不起诉决定书，但由此形成的询问笔录及鉴定报告使原告取得了被告侵权的重要证据，为民事诉讼的胜诉奠定基础。