上海商业秘密律师网商业秘密作为一种特殊的知识产权，在《反不正当竞争法》中对其特性、构成等都作出了比较明确的规定。作为这部法律的主要执行机关，工商部门将商业秘密保护作为执法的重要组成部分，多年来通过行政执法实践做了大量有益的探索，查处了一批案件，积累了一些经验，取得了一定成效。然而，工商部门在查处商业秘密侵权案件中，遇到的调查取证难点和执法困惑，也成为执法中的热点、难点问题。笔者长期从事商业秘密侵权案件的查处工作，就工作中遇到的执法难题，提出一己浅见，希望抛砖引玉，与各位同行共同探讨。
技术信息的同一性鉴定问题
案例一：上海Y公司与X厂生产的相同类型汽车仪表案
上海Y公司法定代表人姚某利用他在X厂工作期间掌握的技术，生产与X厂相同类型的汽车仪表。上海某工商分局在案件办理过程中，委托上海仪器仪表行业协会对仪表进行了鉴定，结论是两者技术信息相同。上海某工商分局参考这一鉴定结论，作出了对姚某及Y公司的行政处罚决定。姚某不服，向法院提起行政诉讼。法院经审理认为，上海仪器仪表行业协会是社会团体法人。业务范围是咨询服务、信息收集、人员培训、技术交流，不具有对汽车仪表相关技术信息鉴定的职权，故该鉴定报告无效。据此，法院判决撤销上海某工商分局的行政处罚决定。
商业秘密虽然经权利人采取必要保密措施，防止其他竞争对手获取，具有独占性却不一定具有唯一性。竞争对手仍可能通过出资购买、合作经营、独立研发、实施反向工程等合法途径获取权利人的商业秘密。因此，在这类案件的查处实践中，要从争议信息是否符合秘密性、实用性、保密性等几方面进行综合分析判断。
技术信息作为商业秘密比较多见，但技术信息往往具有较强的专业性和专属性，在秘密点的判断上尤其在同一性比对方面，工商部门一般需要委托专业机构，对双方争议的技术信息进行鉴定。这种科学可行的同一性比对分析，不仅可以为工商部门提供裁定参考，也可使权利人的合法权益得到保护。
案例一中，上海某工商分局办理的这起商业秘密纠纷案。因被法院认为鉴定结论不具合法性而导致败诉，给工商部门其后的执法工作带来了不少困扰。上海某工商分局认为，法院的判决以鉴定机构非法定机构的理由，是难以令人信服的。因为，根据《反不正当竞争法》及有关法规的规定，工商部门负有查处侵犯商业秘密行为，并对侵权人作出行政处罚的职责。据此可知，行为人是否构成侵权，工商部门有裁定权。
作为调查取证的重要环节，工商部门有权委托有关机构对争议的技术信息作出鉴定。而上海仪器仪表协会虽是社团法人。但它是具有行业自律性质的群众团体。上海某工商分局请无利害关系的行业协会组织有关专家进行技术鉴定，应予以采信。况且，在案件查处过程中，专家鉴定只是调查取证的一个环节，工商部门还要结合商业秘密法律特征、当事人的陈述、相关单位的证明等互相佐证。方可作出行政裁定。
到目前为止，在行政执法过程中，关于商业秘密认定问题，不仅法律法规没有“法定鉴定机构”这一规定，在实际操作上也没有这一方面的“法定鉴定机构”。如果按照法院的判决，工商部门今后在处理类似案件时要如何寻找“法定鉴定饥构”呢?尤其随着科技的进步和发展，对相关技术信息进行同一性认定的难度也会越来越高，如果在今后的立法中将法定鉴定作为必经程序的话，更需要明确上述问题。
经营信息的综合性认定问题
案例二：B公司及其员工盗用T公司客户名单案
T公司花费巨资在《新民晚报》等媒体上发布广告、刊登公司产品知识竞赛题和回执，利用有奖销售等促销手段。收集顾客回执，积累客户资料，建立了自已的客户档案。不久，T公司员工朱某等8人跳槽至同样经营保健品的B公司，使用原来所掌握的T公司客户名单来推销B公司的产品，造成T公司客户大量流失及经济上的重大损失。经查，在B公司查获的客户名单(共282户)中，共有192个与T公司完全相同，但B公司称对员工的客户名单使用不知情。工商部门认定B公司侵犯了T公司商业秘密。对当事人作出处罚后，当事人不服，提起诉讼。
法院经审理认为，T公司的客户信息资料符合法定的商业秘密构成要件，B公司招聘T公司原员工，客观上具有从T公司员工处获取商业秘密的条件。法院最后认定B公司构成侵权，全面支持工商部门的处罚决定。
相比较技术信息而言，经营信息作为商业秘密的认定则更具难度，对证据关联性的要求更高。如客户名单中，客户作为经营者的交易相对人，本来是公开的，并不是不为公众知悉的秘密组织或个人，当事人往往也以这个理由进行抗辩。认定关键在于，并非客户自身具有秘密性，而是指经营者与客户之间的具体交易关系不为公众所知悉，再结合商业秘密的实用性等其他构成要件综合认定。
本案成功的关键在于取证上的及时果断。使得当事人在没有来得及对原客户名单做很多篡改的时候拿到关键证据。但不容忽视的是，目前在同行业跳槽的人群中，客户随着业务员跑的现象的确客观存在，不排除客户信赖和自主选择的因素存在，尤其是针对某些专业的产品或服务，相关的“圈子内”客户也是有限而公开的，所以不能一概而论，在认定上要综合考量，否则也难免有垄断之嫌。
侵权物品的合理处理问题
案例三：B公司沙发骨架案
A公司投入生产的沙发骨架是自行研制的，已获专利权。为防止技术外泄，A公司将沙发骨架拆分成三个部分，分别委托三个不同地区的三家工厂生产。后A公司主管生产的朱某另起炉灶开办B公司，利用其掌握的三家加工单位名单和地址，用现金分别向三家单位购买沙发骨架配件，在三家单位误以为A公司要货的情况下购买成功，在拟组装销售阶段被某工商分局查获。某工商分局认为B公司的行为侵犯了A公司的商业秘密，依法责令A公司立即停止违法行为并处罚款。
案发后，A公司要求对沙发骨架予以销毁，防止流入市场；B公司则认为销毁会造成很大的损失，不利于物资充分利用，不合情理，要求自行拆除，部分零件移做他用后其余部分再做收购处理。
对于B公司已经组装完成的沙发骨架如何处理引发了我们的思考。《反不正当竞争法》对侵权物品的处理未做明确规定，1995年，国家工商总局在《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中规定了两种处理方式：一是责令并监督侵权人将载有商业秘密的相关资料返还；二是监督侵权人销毁相关产品，但权利人同意收购、销售等其他处理方式的除外。上述规定对于处理侵犯商业秘密中技术信息的侵权物品比较适用，但对于侵犯经营信息的侵权物品照此处理则不尽合理，一味销毁也不符合物尽其用、节约资源的原则。
案例三中，B公司窃取的是A公司的重要客户名单，即侵犯的是A公司的经营信息。组装后的沙发骨架是专利产品，不属于商业秘密保护的范畴，而这些沙发骨架配件也不属于法定应该销毁的技术信息，更不属于“使用权利人商业秘密生产的、流入市场将会造成商业秘密公开的产品”。因此，对类似物品的处理方式应该具体分析，我们也期待有可操作性的法律法规出台。
综上所述，在查处商业秘密侵权案件过程中，要正确把握商业秘密的内涵特征、违法主体及获取途径，在充分准备的基础上做好预案，抓住取证时机，固定原始证据，才能保证案件调查取证的顺利进行，从而使案件能够正确定性和处理。
同时、行政保护仅仅是商业秘密保护的种种途径之一，在经营业态多样化、经营手段现代化、交易行为智能化的形势下，商业秘密保护工作将是一项长期性工作和综合性工作，必须立法先行、齐抓共管、共铸诚信，力争做到事前有防范、事后有措施，逐步形成政府监管、行业自律、舆论监督、群众参与的长效机制，积极应对新形势的需要。