上海商业秘密律师网商业秘密侵权诉讼不同于专利、商标等侵权诉讼，这其中主要因为专利权、注册商标专用权等是由国家行政主管机关审查或核准授予，而商业秘密是一种特殊的知识产权，具有特殊的权利属性。首先，专利权、商标权等在诉讼之前既已客观存在，而商业秘密在诉讼中方能确定。其次，商业秘密是通过权利人自己保护的方式而存在的权利，权利人并不具有排他的独占权。也即，不同的权利主体可以同时拥有相同或者近似的商业秘密，但不论什么原因，一旦商业秘密公开，其权利即告终结。最后，商业秘密必须符合秘密性、保密性、价值性等特定的法定条件。
基于商业秘密侵权纠纷案件中权利人诉请较难得到支持的等现状。笔者现结合自身办案经验，现就此类侵权案件中，诉讼当事人在程序及实体方面所应注意的事项，作如下几点重点总结：
一、商业秘密案件地域管辖
在《最高人民法院知识产权案件年度报告（2008）》艾利丹尼森公司、艾利(广州)有限公司、艾利(昆山)有限公司、艾利(中国)有限公司与四维企业股份有限公司、四维实业(深圳)有限公司、南海市里水意利印刷厂、佛山市环市镇东升汾江印刷厂经营部侵犯商业秘密纠纷管辖权异议上诉案中，最高人民法院（2007）民三终字第10号民事裁定认为，销售侵犯商业秘密所制造的侵权产品不属于反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密的行为；使用商业秘密的行为实施地和结果发生地通常是重合的，亦即，使用商业秘密的过程，一般是制造侵权产品的过程，当侵权产品制造完成时，使用商业秘密的侵权结果即同时发生，不宜将该侵权产品的销售地视为使用商业秘密的侵权结果发生地。”
二、法院可直接受理涉及竞业限制协议的商业秘密侵权案
首先，2008年和2011年的《民事案件案由规定》并不排斥法院直接受理涉及竞业限制协议的商业秘密侵权纠纷。
其次，《最高人民法院知识产权案件年度报告（2009）》中的最高人民法院（2008）民三终字第9号民事裁定书明确指出，对于因劳动者与用人单位之间的竞业限制约定引发的纠纷，如果当事人以违约为由主张权利，则属于劳动争议，依法应当通过劳动争议处理程序解决；如果当事人以侵犯商业秘密为由主张权利，则属于不正当竞争纠纷，人民法院可以依法直接予以受理。
最后，《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（2011年12月16日印发 法发[2011]18号）中指出：“权利人以侵犯商业秘密为由提起侵权之诉，不受已存在竞业限制约定的限制。”
三、商业秘密侵权案不适用诉前禁令
笔者认为专利法第66条、商标法第57条、著作权法第49条中的诉前停止侵权措施不适用商业秘密侵权案件，原因如下：
首先，明显缺乏法律依据，人民法院不得援引、类推适用专利法、商标法、著作权法关于诉前禁令的规定。
其次，商业秘密保护边界事先并不清晰，其秘密点必须在通过审判才能最终确定，而法院在判断权利人“胜诉可能”或者“难以弥补的损害”等方面相对较难。
最后，商业秘密的保护适用的是竞争法模式，如果给予侵犯商业秘密以临时禁令保护，容易导致个别当事人利用临时禁令打击竞争对手，助长不正当竞争。
四、对于秘密性及保密性的举证责任要求
根据《反不正当竞争法》的规定，诉争信息构成商业秘密应当符合不为公众所知悉（秘密性）、能为权利人带来经济利益和具有实用性（价值性）、权利人采取保密措施（保密性）等构成要件，而在司法实践中认定困难的是秘密性和保密性。
（一）关于“不为公众所知悉”的认定
“不为公众所知悉”是指构成商业秘密的相关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。因此，“不为公众所知悉”应当同时具备不为“普遍知悉”和“并非容易获得”两个具体条件。这里需要强调的是，商业秘密的不为公众所知悉性可以理解为商业秘密的新颖性。但这里的新颖性不同于专利法中的新颖性，因法律对商业秘密新颖性的要求程度较低——“不为公众所知悉”，即构成商业秘密的信息与众所周知的知识只要有最低限度的区别或者新意即可。当然，构成商业秘密的信息中有一部分具有很高程度的新颖性和创造性，它们也完全符合专利法的授权条件。同时，也有一些信息可能只是某些公有信息的汇编，同行业的其他人只要付出劳动进行收集整理也可以得到相同或者近似的结果，只是其他人没有这样做而经营者这样做了，这种信息也达到了商业秘密所要求的新颖性，如经营信息。
对于“不为公众所知悉”的判断，实务中应注意以下问题：
1.“公众”范围
“不为公众所知悉”并非不为所有地域、行业范围的一切人所知悉，而是指不为一定地域、行业范围的人所普遍知悉。其具有相对性，即只是在相关技术或者经营领域内不为相关人员普遍知悉即可，且允许权利人在采取保密措施的情况下让有必要知道商业秘密的人员知悉，而不是除权利人以外的任何人都不能知道。
2.“知悉”的判断方法
诉争信息要构成商业秘密，不仅要处于一般的保密状态，而且获得该项信息要有一定的难度，这样才符合商业秘密的秘密性要求。
3.上述两点的证明方法
因“不为公众所知悉”是一个消极事实，从举证能力看，权利人要对举证证明某种消极事实存在，几乎是不可能的，因此在民事诉讼中，通常都是由主张某种消极事实不存在的当事人承担相应的举证责任，来证明某一积极事实的存在。故，对于“不为公众所知悉”的举证责任，分配给被告来承担比较合理。
但被告承担此项举证责任的前提应为，权利人已固定了商业秘密秘密点之后，否则，原告的诉讼请求就不能成立。
根据《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》的规定，法院在审查和判断诉争信息是否属于所属领域相关人员普遍知悉和容易获得，主要从以下几个方面进行：（1）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；（2）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；（3）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；（4）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；（5）该信息能从其他公开渠道可以获得；（6）该信息无需付出一定的代价而容易获得。
（二）关于保密性的认定
在商业秘密侵权案件中，对于权利人是否就涉案信息采取了保密措施的认定尤为关键。法院在认定权利人对诉争信息是否采取了保密措施一般注意以下方面：
1.构成保密措施的条件
《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，“权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的‘保密措施’”。从该规定来看，法律意义上的保密措施必须符合以下两个条件：其一具有合理性，即所采取的保密措施要与被保密的客体相适应，既不能过于花费成本，也不能漫不经心，以他人不采取盗窃、利诱、胁迫等不正当手段或违反约定就难以获得为必要条件。其二保密措施具体、有效，能够防止信息泄漏，即所采取的保密措施，足以使承担保密义务的相对人能够意识到相应的信息为需要保密的信息，并且切实执行，而非形同虚设。
2.保密措施的常见情形
根据《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》的规定，对于权利人采取了以下措施之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄露的，就应当认定权利人采取了保密措施：（1）限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；（2）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；（3）在涉密信息的载体上标有保密标志；（4）对于涉密信息采用密码或者代码等；（5）签订保密协议；（6）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；（7）确保信息秘密的其他合理措施。
在保密性举证中应特别注意：（1）权利人采取的保密措施不限于最高人民法院司法解释规定的措施，只要采取的其他措施在当时、当地特定的情况下是合理的、恰当的即可。（2）有些信息原本属于权利人采取保密措施的商业秘密，但在权利人加盖“解密”、“作废”等标识而解除保密措施后，不能再认定是商业秘密；虽未正式解除保密措施，但已以废纸垃圾等方式进行处理的，也可以视为解除了保密措施。（3）权利人是否制定保密制度并不一定影响保密性的认定。权利人未建立保密制度，但明确要求对某项信息予以保密的，可以认定采取了合理的保密措施；权利人即使建立了保密制度，但该保密制度以及其中的保密措施是泛泛的，没有明确具体的保密信息和保密范围的，一般不能认定保密制度中的保密措施是合理的。但保密制度有下列情况之一的，可认定保密措施可以认定为是合理的：一是权利人建立的保密制度中，明确将有关信息列为保密事项的；二是权利人建立的保密制度中，虽未明确某一信息是商业秘密，但按照其保密制度的规定，属于保密范围的信息的。另外，权利人向他人披露、提供某一信息时，在相关的合同或文件中明确要求予以保密的，或者权利人与他人合作开发或委托开发一项新技术，在合同中明确要求对开发的技术进行保密的，也应认定权利人采取了合理的保密措施。
3.注意秘密性与保密性的关系
商业秘密的秘密性和保密性并非同一概念。其实，商业秘密的保密性是指权利人为管理商业秘密而采取的合理保密措施，虽然其和秘密性有着密切的联系，但两者却分别是商业秘密独立的构成要件，在判断商业秘密构成时，对两者的要求程度以及作用都是不同的。首先，在商业秘密的构成要件中，对保密性和秘密性要求程度不同。商业秘密的保密性是绝对的，而秘密性则是相对的。保密性的绝对性体现在权利人必须采取适当的保密措施对商业秘密进行管理；而秘密性的相对性则体现在，对不同的商业秘密，对秘密性的要求是不同的。如对技术信息秘密性程度要求就要远高于经营信息。其次，秘密性和保密性在商业秘密构成要件中的作用不是等同的。商业秘密是以其保密状态维护其经济价值和法律保护条件的。一旦公开，其经济价值就会丧失，也会失去以商业秘密形式取得法律保护的条件。而秘密性则是将符合法律要求的商业秘密与公开信息划开界限的要件，它防止了公共领域的信息被权利人仅因采取了保密措施而成为商业秘密，且在保密措施的虚假面具下得到不应该的保护。
五、商业秘密价值性的认定
商业秘密的价值性是指商业秘密能为权利人带来经济利益、具有实用性。对此，最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》将其界定为有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势。
对于诉争信息是否具有价值性，要注意以下方面：一是价值性也具有相对性。通常而言是对于权利人有应用价值（积极商业秘密），但并不排除于权利人已无应用价值而对于竞争对手仍然有应用价值（消极商业秘密）。如权利人在研发过程中的试验失败记录，对于权利人来讲已无应用价值，但如果被竞争对手获得，就可以少走弯路，减少损失，可以说对于竞争对手仍然有应用价值，故对于权利人虽不具有应用价值，但保持其秘密性，可以为权利人带来竞争优势，仍应按商业秘密予以保护。二是商业秘密的价值性包括现实的价值性和潜在的价值性。前者涉及可以现实地直接应用的信息；后者涉及虽不能现实地应用，但将来可以应用的信息，如阶段性研发成果等。
六、关于商业秘密“秘密点”的确定
商业秘密的秘密点，也就是权利人请求保护的技术信息与公知公用信息的区别点，也是请求保护的商业秘密的具体内容。秘密点，既是权利人权利的支撑点，也是判断被告是否构成侵权的对照物。商业秘密与专利保护的一个重大区别就在于，专利保护的是完整技术方案，而商业秘密保护的可能是完整技术方案的部分信息。比如，在涉及技术秘密的案件中，任何一项技术，无论是结构和图纸，还是工艺和配方；无论是技术难度高的，还是技术难度低的信息，实际上都由两部分组成：一部分是现有技术（或称公知技术），另一部分则是特有技术（或称区别点）。这两部分组成一个整体，在实际运用中虽然无法分离，但商业秘密法所要保护的显然是后一部分。
七、客户名单类商业秘密举证要求
商业秘密可分为技术信息（或称为技术秘密）和经营信息（或称为经营秘密）两种类型。后者多指除技术秘密外，与企业经营管理有关、能够为权利人带来竞争优势的各类经营信息，主要包括但不限于管理诀窍、产销策略、客户名单、经营计划、财务资料、货源情报、标底、标书等信息。
商业秘密中的客户名单，不是简单的客户名称，而必须有独立于名称之外的深度信息，即应当包括相应客户信息的内容。对此，最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》规定，商业秘密中的客户名单,一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息,包括汇集众多客户的客户名册,以及保持长期稳定交易关系的特定客户。因此，诉争经营信息是否构成客户名单，主要从以下方面考虑：
1.客户名单所指应具体、明确
权利人主张其经营信息构成“客户名单”的，应当明确其中包含哪些具体内容，如交易习惯、客户独特的需求、发货的时间、货物成交价格区间等。对于权利人提供的客户名单中仅有客户名称、电话和地址，而无交易习惯、意向、内容等深度信息，且客户名称、电话和地址均可通过相应渠道获得的，不能认定其属于商业秘密。
2.客户名单应具备交易稳定性
权利人应提供合同、往来款项凭证等证据，证明其所主张的客户与其存在相对稳定的交易关系，而非一次性、偶然性的交易对象。当然，对于权利人经过一定的努力和付出（包括人、财、物和时间的投入等）获得的潜在客户信息，由于该信息可能给权利人带来一定的竞争优势，因此也不能一概以未发生实际交易关系而否定其商业秘密属性，而应在综合考虑予以认定。
3.客户名单应具有秘密性
受法律保护的客户名单应是权利人采取了合理的保密措施予以保护的客户信息，他人无法通过公开途径或不经一定努力和付出而获得。