上海商业秘密律师网在商场如战场的今天，侵犯商业秘密案件为什么动不动就使用刑事手段？“先刑事、后民事”为什么成了商业秘密案件常规的诉讼手法？在近日召开的一次知识产权研讨会上，商业秘密案件“泛刑化”成为与会专家讨论的热点。与会的多名国内知识产权知名专家认为，商业秘密案件通常是由企业之间的市场竞争引起的，而目前我国知识产权案件的民事审理已非常严谨和充分，通过民事救济手段是可以给权利人充分的经济利益救济的，必要时还可通过增加赔偿额和其他民事制裁措施来加大民事保护力度。因此，对于商业秘密侵权案件应慎用刑事手段。
“泛刑化”倾向愈演愈烈
“近年来，商业秘密刑事案件的数量呈明显的上升趋势。动完刑事动民事，民事之后再动刑事，这种做法在某种程度上甚至已经形成惯例。”北京务实知识产权中心主任程永顺对这种现象表示了担忧。
中国人民大学知识产权学院教授张广良也对中国商报记者表达了他的看法：“最近几年法院受理的商业秘密案件特别多，在我们对商业秘密的保护中，的确存在民事案件泛刑事化的趋势。侵犯商业秘密本来是一般的民事纠纷，但越来越多的案件是通过刑事手段来解决问题的，这是司法界和理论界应该关注的问题。”
此次研讨会汇集了中科院研究生院法律与知识产权系主任李顺德、上海大学知识产权学院院长陶鑫良、北京大学知识产权法学院常务副院长张平等十几位国内知名的知识产权专家学者。专家们结合不久前一审审结的“2008年知识产权第一案”这一具体案例，对商业秘密案件普遍存在的代表性问题进行了剖析。
记者了解到，这起案件之所以被称为“2008年知识产权第一案”，是因为该案涉及了全球D-泛酸钙(维生素B5)行业之首——山东新发药业股份有限公司，以及号称世界最大的维生素B5生产供应商——浙江杭州鑫富药业股份有限公司。二者的市场份额占到了全世界的近80%，可以说是直接的行业竞争对手。两个月前，上海第一中级法院作出一审判决，认定被告山东新发药业侵犯了原告浙江鑫富药业D-泛酸钙生产技术方面的商业秘密，赔偿原告经济损失3155万多元。
与此次民事判决相关联的还有一场刑事审判。2008年12月22日，浙江省临安市人民法院对侵犯浙江鑫富药业商业秘密和破坏公司生产经营的7名涉案人员作出了刑事判决。法院认为，被告人姜红海为山东新发药业有限公司非法获取他人商业秘密，结伙被告人马吉锋(原鑫富药业员工)等违反商业秘密保护法规，获取、披露权利人的商业秘密，造成特别严重的后果，其行为已构成侵犯商业秘密罪；姜红海犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑3年6个月，并处罚金人民币3万元。 被告人马吉锋犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑3年，并处罚金人民币2.5万元。
据山东新发药业的法律顾问王勇介绍，上海市第一中级法院认定新发药业侵犯鑫富药业商业秘密的依据，主要就是之前临安市法院和杭州市中级法院判定本案被告、原新发药业员工姜红海和原鑫富药业员工马吉锋等人侵犯商业秘密的刑事判决书和裁定书。“但在该刑事案件中，新发药业并不是被告，判决书提到新发药业派人实施了非法获取鑫富公司商业秘密的行为，但法院并未对新发药业是否使用了该商业秘密进行调查，新发药业公司也没有到庭进行任何举证，案件就这么草率地下判了。”
《国家知识产权战略纲要》专家组成员、中科院研究生院法律与知识产权系主任李顺德表示，当初编写《国家知识产权战略》的时候，曾提到过商业秘密案件“先刑事、后民事”的危害，结果这个问题目前不但没有解决，反而更严重了。这更加说明了此问题并不是孤立的，而是有一定代表性，值得我们进行深入探讨。
李顺德还认为，当前之所以出现商业秘密“先刑后民”这种现象，是与刑事诉讼法对刑事案件的管辖有一定关系。按照刑事诉讼法的规定，商业秘密案件涉及到刑事，管辖权一般就是在基层法院，除非标的额特别大、情节特别严重的才能由中级法院管辖。这个规定的不合理性在于，商业秘密犯罪案件中涉及很多专业性极强的问题，由基层法院来审理，无论是从法官素质的角度，还是从慎重对待案件当事人的角度都是不适宜的。此外，司法不独立在部分基层司法机关表现较为突出，而刑事程序的启动往往具有随意性，使得刑事司法成了地方保护主义的“有力武器”。
“在本案中还有一个值得注意的问题，就是商业秘密的刑事案件和民事案件的关系和衔接。根据目前情况来看，很多类似案子都是‘先刑后民’，对民事案件还没有审，一上来就审刑事案件。等到判决都执行完毕后，当事人提起民事案件，法院审理后又说侵犯商业秘密的行为根本不存在；有的虽然存在但构不成犯罪，就是一般的侵权民事责任。这样的错案已经出了不少，当事的企业和个人对这个问题反应非常强烈。”李顺德强调。
另据程永顺介绍，知识产权案件不同于一般的民事侵权案件，具有案情复杂、法律适用盲点多的特点，且往往又涉及高新技术。如果通过刑事立案侦查的方式启动商业秘密救济程序，公安机关介入案件后，很多涉案企业的主要负责人或高级技术人员被公安机关限制人身自由后，往往导致企业生产经营陷入严重危机，甚至濒临倒闭破产的绝境。上述后果有些在法院尚未作出判决前即出现，有些案件虽然法院最终判决涉案人不构成商业秘密罪，但损害结果已经产生。
民事判决超出原告诉求
记者了解到，这两家药业巨头之间的知识产权纷争从2007年就开始了，期间频频爆出的“窃取核心专利技术”、“商业秘密无间道”等字眼，使得该纷争的知名度与日剧增。
2010年，鑫富药业又以侵害商业秘密为由提起民事诉讼，将新发药业起诉至法院。关于此案的管辖权纠纷一路打到了最高人民法院，最后最高人民法院指定由上海市一中院审理此案。在该案中，鑫富药业诉称，其独立研发的“微生物酶拆分制备D-泛解酸内酯及用于生产D-泛酸钙与D-泛醇”技术获得了2003年度国家技术发明二等奖，并对该技术采取了保密措施。新发药业指使、利诱姜某、马某等人非法获取上述商业秘密，并在生产经营中使用上述通过非法手段获取的商业秘密，造成了鑫富药业经济损失严重。
不久前，上海第一中级法院作出一审判决，认定被告山东新发药业侵犯了原告浙江鑫富药业D-泛酸钙生产技术方面的商业秘密，赔偿原告经济损失3155万余元。
新发药业董事长兼总经理李新发表示，他对上海第一中级法院判决感到最不能接受的一点是，“判决超出了原告的诉讼请求，即原告只要求了A，法院却把B也一起判给他了”。
记者从判决书上看到，鑫富公司的第一项诉讼请求是“判令被告新发药业有限公司立即停止侵犯原告微生物酶法制备D-泛解酸技术的商业秘密”，而针对这一诉求的判决结果是“停止对原告D-泛酸钙商业秘密的侵犯”。
新发药业的法律顾问王勇律师称，按照《反不正当竞争法》的规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。而原告提出的“微生物酶法制备D-泛解酸技术”早已申请专利，并于2006年6月28日被国家知识产权局完全公开，早已为公众所知悉。按照相关法律规定，此技术已经不属于商业秘密。
那么，对于“获得过国家技术发明二等奖”的专利技术，是否还属于商业秘密呢？
程永顺认为，判决书当中一直强调鑫富药业的技术在2003年就获得了国家技术发明二等奖，既然获得了国家技术发明二等奖，就应该是已经公开了的技术内容，并且因其实施的有效性而获奖。国家技术发明奖是公开的，专利也是公开的，除了这些公开的技术之外，还有什么是属于商业秘密的内容？民事判决和刑事判决都没有讲。“我觉得从技术的角度应该能说清楚，到底鑫富药业研发了什么技术，公开了什么技术，什么技术是获得了专利的商业秘密。在这些情况都不清楚的情况下，我们很难说判决是对了还是错了。包括刑事案件，这个问题也没有说清楚。”
另外，本案把研发技术的费用作为侵犯商业秘密的赔偿额，此举也引发了专家的热议。专家们认为，根据最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题》的解释，可以按照研发成本计算赔偿额。但是，在判令侵权方承担立即停止侵权责任的前提下，不应该再要求侵权方按研发成本全额赔偿经济损失。专家们表示，该案中法院认定的事实表明，该商业秘密仅限于被新发药业获取，涉案商业秘密并没有被完全公开，没有造成该商业秘密的价值完全灭失，它还具有保密性、价值性。所以，不应该要求新发药业按原告研发成本全额赔偿经济损失。
据李新发介绍，2005年初，鑫富药业曾欲出3亿元到4亿元的资金收购新发药业，未获其同意。2007年开始，鑫富药业便发起诉讼，与新发药业展开了长期的专利与商业秘密纠纷争端。直到不久前上海市第一中级法院作出判决，要求新发药业停止对鑫富药业整体组合商业秘密的侵犯，并与另外两名责任人共同赔偿鑫富经济损失3155.79万元。目前，新发药业已向上海市高级法院提起上诉。
总结与会知识产权专家的观点，他们认为，在当前商业秘密的法律保护方面，应当坚持“先民后刑”的司法理念，坚持刑法的补充性原则，摒弃刑法第一性的错误观念与做法。一些地方利用刑法的有关规定介入经济纠纷，搞地方保护主义，对商业秘密侵权案件甚至在证据不足的情况下搞刑事打击，这种做法是极其错误的。打击犯罪是为了保障社会、维护公平竞争的市场秩序，但如果轻易动用刑法工具，很可能会使刑法异化为不公平竞争的工具，这对社会主义市场经济的健康发展是极为不利的。