上海商业秘密律师网内容提要：在商业秘密侵权中，善意第三人责任是一个较为复杂的问题。我国法律对此缺乏明确的规定，给司法带来了困难。本文对善意第三人及其责任的界定、外国法律的有关规定进行了探讨，并对我国如何加强其立法提出了建议，以其推动我国商业秘密保护法律制度的完善。
在现实生活中，商业秘密侵权行为呈现出十分复杂的情形。仅从侵权主体而论，有第二人侵权，也有第三人侵权；有恶意第三人所为，也有善意第三人所为。在法律上、实践中，界定和认识第二人侵权和恶意第三人侵权比较容易，而认定和处理善意第三人侵权则要复杂得多。本文着重探讨善意第三人的商业秘密侵权行为及法律规制。
一、何谓善意第三人
这里讨论的不是一般的善意第三人，而是商业秘密侵权中的善意第三人，要把它放在
商业秘密法律关系中来认识。在商业秘密法律关系中，第一人是商业秘密的权利人，它是商业秘密的合法所有权人，第二人、第三人都是参照第一人提出的。
第二人是指以不正当手段获取、披露、使用或允许他人使用商业秘密的侵权者，以及虽然合法获得但是违反保密约定擅自披露、使用或允许他人使用商业秘密的违约者。其行为表现为我国《反不正当竞争法》第10条第1款规定的违法行为：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第二人的违法行为可以是违约行为也可以是侵权行为。
第三人，是指从第二人处获取或使用、披露他人商业秘密的人。根据第三人获取、使用或披露商业秘密的主观状态，又可以分为恶意第三人和善意第三人。恶意第三人，是指违反〈反不正当竞争法〉第10条第2款规定的人。即“明知或应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。”恶意第三人有以下特点：
一是主观上有故意，即“明知或者应知”第二人有违法行为；
二是客观上有违法行为，即进行了获取、使用、披露或允许他人使用的行为。善意第三人，是指对第二人的违法行为，不知或没有理由应当知道，从而善意地从第二人那里接受了商业秘密，并加以利用。
善意第三人的特点是：
第一，主观上没有故意，“不知或没有理由知道”第二人的违法行为；
第二，客观上有获取、使用或披露的行为。
比较二者，第三人侵权行为的共同点有：
一是行为的间接性，即他们不是直接从权利人处获取商业秘密，而是由第二人处所获得；
二是行为的违法性，无论其主观状态如何，其行为侵犯了权利人的合法权益。恶意第三人与善意第三人的区别，仅在于他们的主观状态不同，然而这正是区别两种第三人的本质特征。善意第三人，由于其主观上没有侵犯商业秘密权利人的故意，自然不能与恶意第三人同样对待。但是，毕竟其行为损害了商业秘密权利人的合法权益，并且使不法第二人获利，法律应如何对待它呢？各国法律有所不同。
二、外国法律对善意第三人的态度
善意第三人是在“不知或没有理由应当知道”的状态下获取商业秘密的，其获得行为本身并不违法。问题的焦点是，善意第三人对于获得的商业秘密是否有权使用或披露。对不禁止善意第三人使用一些国家，对善意第三人比较宽容，对于其善意获得的商业秘密并不禁止其使用，亦称之为“许可说”。
在荷兰，“从商业秘密侵权人那里接受商业秘密的第三人，不能被禁止使用该商业秘密。无论成文法还是判例法，对第三人均没有禁止使用的记录。”并认为“根据技术自由和信息自由的原则，对既不是专利又不是版权的商业秘密给予这样强的保护，既不公正也不合理。”英国、爱尔兰持有同样的看法，两国对商业秘密的界定是，当事人之间存在产生保密义务的环境和有信息具有保密性质。而善意获得者与商业秘密权利人之间看来并没有产生保密义务的关系，因而不能禁止善意第三人使用该商业秘密。巴西则认为，善意第三人获得商业秘密是一种事实关系，而不是一种法律关系，那么就不应当限制善意第三人使用该商业秘密。持以上观点的还有芬兰等国。
（一）禁止善意第三人使用
有些国家对善意第三人采取比较严厉的态度。禁止善意第三人使用或披露其从违法者 获得的商业秘密，可以把这种态度称之为禁止说。
如斯洛伐克认为：“从侵犯商业秘密的人那里善意接受商业秘密的行为人，可以被禁止公开和使用他人的该商业秘密，因为这种行为对商业秘密所有人造成了损害。”即所谓损害说。南斯拉夫认为，“这个商业秘密是公司一般财产的一部分，即使竞争者接受或使用他人商业秘密是出于善意，事实仍然是未经竞争对手允许而使用了其财产。看来这种使用类似于行为人善意使用他人商标的情况，可以禁止使用，善意行为人既不能要求赔偿，也不能要求恢复原状。”德国也认为，经营人通过恶意行为人取得第三方的商业秘密信息，除非该商业秘密已经进入公有领域，否则不允许进一步的使用。这种态度则极为彻底。善意第三人使用该商业秘密的前提是该商业秘密已丧失秘密性，只要该商业秘密，则不论是否善意取得均不得使用。其保护商业秘密的力度较在，但似乎过于严厉了些。
（二）有条件地禁止使用
有的国家对善意第三人使用、披露问题采取折衷主义，即有条件的禁止，可以称之为附加条件禁止说。但各国的作法又有所差别：
一是通知说。以美国为典型代表，原则上“商业秘密的所有者不能对善意取得该商业秘密的后继使用者主张权利。然而经过通知后，商业秘密的所有者可以禁止后继者使用。“①
二是保护交易说。以日本为典型代表。日本《反不正当竞争法》第2条第5、6、8、9项均规定，对于“因重大过失未经知道”该商业秘密已经存在不正当获取行为，而获取、使用或披露该商业秘密的行为，属于“不正当竞争行为”。善意第三人，限于为无过失或无重大过失而未能知道第二人的违法行为，方可认定为“善意第三人”。否则，即使“不知”也只能视为“不正当竞争者”。日本《反不正当竞争法》中除外规定，“第2条第1款第4项至第9顶所列之不正当竞争，因交易取得商业秘密的人（以其不知或无重大过失应知该商业秘密是不正当披露，或者该商业秘密已经存在不正当披露或取得行为为限），在其因交易取得的权利范围之内，使用该商业秘密的行为和披露该商业秘密的行为。”②可见，日本对善意第三人获取、使用或披露商业秘密的行为，以保护交易安全制度为评价标准。只要行为人“不知或无重大过失应知”，而且商业秘密的取得是在正常交易中发生的，那么可以作为例外适用，即可以使用该商业秘密。
三是赎买说。这一观点以匈牙利为代表。依照该国反不正当竞争法，任何人获得他人的商业秘密，且知道提供商业秘密的人与权利人存在保密关系，或知道提供商业秘密的人与权利人有商务关系，为不正当竞争行为。除此之外，获得商业秘密的人应该属于善意。根据匈牙利民法典，任何人善意获得一物，（即使交易是在商业买卖范围以外进行），如果该物是从其所有人的受托人处获得，那么该善意获得者成为该物的所有人。但是，原所有人可自善意获得者获得之日起1年内，支付补偿金买回该物。显然，法律对善意第三人使用商 业秘密是许可的，但权利人可以在法定期限内将其赎买回来。①
我国对于商业秘密侵权中的善意第三人问题，法律没有明确规定。《民法通则》第74条关于“所有人不明的埋藏物、隐藏物为国家所有。接收单位应当对上缴的单位或个人，给予表扬和物质奖励。拾得遗失物、漂流物或失散的饲养动物，应当物还原主，因此而支出的费用由失主偿还”的规定并不直接针对善意取得。但这一规定所包含的“善意所得、物归原主、适当补偿”的价值观，对我国善意取得的处理有重大影响。值得注意的是，我国司法实践是承认善意取得制度的。最高人民法院在〈关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见规定：“第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益。”②目前，有的地方性法规对此作了有益的探索。如〈深圳经济特区企业技术秘密保护条例〉规定：“技术秘密受让人或技术秘密得悉人，获悉不知道也没有合理的依据应当知道该技术秘密是非法转让或违约披露的，赔偿责任由非法出让人或违约披露人承担。”“该技术秘密如果尚未公开，技术秘密受让人或技术秘密得悉人获悉属非法转让或违约披露后应当立即停止使用，并采取合理、有效的措施保守秘密。技术秘密受让人或技术秘密得悉人的损失或采取保密措施的费用，可向非法出让人或违约披露人追偿。无法追偿的，由合法拥有技术秘密的企业与技术秘密受让人或技术秘密获悉人合理分担。经合法拥有技术秘密的企业书面同意，技术秘密受让人或技术秘密得悉人可以继续使用该技术秘密。”③该〈条例〉初步解决了善意第三人行为涉及的以下几个问题：1、关于商业秘密权利人损失的赔偿责任，条例明确规定“由非法出让人或违约披露人承担”；2、关于商业秘密的使用问题，〈条例〉规定：在获悉非法转让或违约披露的情况后，对尚未公开的技术秘密应当停止使用，并采取合理、有效措施保守秘密；但是，经合法拥有技术秘密的书面同意，善意第三人可以继续使用该技术秘密；3、关于善意第三人的所遭受的损失及采取保密措施的费用，首先向非法出让人和违约披露人追偿，无法追偿的，由权利人和善意第三人合理分担。当然，该〈条例〉还存在一些问题，如没有对善意第三人作出明确的界定，只能对恶意第三人的反推中认识善意第三人；又如对于善意第三人的知悉问题如何判断，是否需要通知程序及形式进行规定，以便进行确认；此外，该条例仅限于技术秘密，其适用范围有限。但是，它给我国制定商业秘密侵权中善意第三人问题提供了有益的经验，据此所作出的判例，也积累了宝贵司法实践素材。
三、完善关于商业秘密侵权中善意第三人的立法
关于商业秘密侵权中的善意第三人的立法，我国的立法确实较为薄弱，需要加以完善
笔者认为该立法应当从以下几方面入手：
（一）民法（物权法）确立善意取得制度
善意取得制度，是在罗马法中产生的制度。善意取得，又称即时取得，“系指动产占有人，以所有权的转移或其他物权的设立为目的，转移占有于善意第三人时，即使动产占有人无处分动产的权利，善意受让人仍可取得动产所有权或其他物权的制度。”④（民法规定善意取得的意义在于维护和稳定商品交易的秩序。虽然经在一定程度上限制了原财产所有人对财产追及权的行使，但由于它维护了整个社会的商品经济秩序，故为各国民法所采纳。如法国民法典、德国民法典、日本民法典、奥地利民法典均先后确立了善意取得制度。善意取得制度已成为民法中一项较为成熟的制度。
我国〈民法通则〉并没有明确善意取得制度，而民法的重要组成部分——物权法尚在制定之中。虽然我国司法解释有所规定，但是非 常原则，缺少操作性。另外，毕竟未在民事基本法确立该项制度，给司法实践带来了困难，制定其他有关单行法和司法解释也缺少民事基本法的基础依据。因此，我国民法（物权法）要尽快出台，并确立善意取得制度。
（二）商业秘密保护单行法明确规定善意第三人
制定单行法保护商业秘密，是许多国家采用的另一立法选择。如美国法律本是以判例法为特征的，而对于商业秘密的保护制定有一系列的成文单行法，可以说是世界上最完善的商业秘密保护法律制度。美国有三部重要的商业秘密保护法，它们是：《美国侵权法重述》（第一版）、《美国商业秘密法》（1985年修改版）、《美国法律重述》（1995年第二版）、《美国反经济间谍法》（1996年）。在这几部法律中，都有关于商业秘密善意第三人的规定。
《美国侵权法重述》的规定最为明确具体，该法第758节以“善意取得商业秘密”为题，专门就善意第三人问题作了规定。该法对于“没有注意到”获知商业秘密是由于他人的违法行为造成的，或“因错误获知该商业秘密，没有注意到秘密性和错误”的行为人，界定为善意获知商业秘密的人，即所谓“善意第三人”。对于善意第三人的责任，按照接到权利人通知的时间为界限，分为两种情况处理：一是接到通知之前，“对接到通知之前的披露或使用，对他人不负法律责任”；二是接到通知之后，“对接到通知之后的披露或使用，对他人承担法律责任，除非在此之前其善意地支付了商业秘密的对价，或已相当地改变了其状态，致使承担法律责任失去公平。”根据这一规定，美国对善意第三人获知或使用或披露商业秘密的行为和处理有以下三条原则：第一、在接到通知前，行为人“如果没有使用不正当手段，全不知道信息向其披露存在不正当的情况，行为人有采用或使用他人商业秘密的自由。”其行为受法律保护。①第二、在接到通知之后，行为人应当已知道他人向披露的信息是违法或违约的，“在这种情况下行为人被要求不得利用违法行为和增加因此造成的损害。”②可见，行为人利用商业秘密的行为，在没有接到通知之前是正当的，在接到通知的情况下则变成不正当的了。第三、在接到通知前，行为人支付了对价或改变了状态的，这一事实可以对抗通知的效力。如果行为人在接到通知前，行为人善意地支付了商业秘密的对价，或对商业秘密进行了实质性的投资，善意地改变了自己的状态。在这种情况下，可以免除接受通知的法律责任。在这里，通知的效力不是绝对的。美国法律认为，如果让已经支付了对价或改变了状态的善意第三人承担损失是不公平的。因为“宣布一种工艺为秘密的人，自己应担负起保护秘密的责任，从而令其承担因错误披露造成的损失，与令接受商业秘密并无过错的人遭受损失相比，显得更合理。”③美国处理善意第三人问题上不同规定，体现了立法者对商业秘密保护与交易安全保护二者之间保持合理的平衡。
加拿大《统一商业秘密法草案》第9条规定 “行为人善意获得、使用或披露商业秘密，其后获悉有资格享有该商业秘密权益的人被违法剥夺了权益或有人有资格享有该权益，行为人可请求法院决定各方的权益。”也就是就是说，善意第三人有权请求法院来解决其与权利人之间关于商业秘密的权益问题。这一规定，使善意第三人处于比较主动的地位。而法院作出判决时应当考虑：“a、当事人对商业秘密价值的认识。b、在发现合法权利人的权益被违法剥夺之前，当事人依赖或使用商业秘密的状态变化。C、本法赋予有资格享有商业秘密权益人的保护，和d、法院认定有关的其他事项。”从以上规定看，加拿大的法律与美国有同工异曲之妙。不过，在加拿大善意行为人有更大的主动权。
日本《反不正当竞争法》规定：“因交易取得商业秘密的人（以其不知且无重大过失应知道商业秘密是不正当披露，或者该商业秘密已经存在不正当获取行为或不正当披露行为为限）在其因交易取得的范围之内，使用该商业秘密的行为和披露商业秘密的行为”为适 用商业秘密不正当竞争的例外。①日本法强调交易保护，如果善意第三人的商业秘密是通过正当交易得来的，其使用或披露的行为不适用不正当竞争。
以上各国以商业秘密单行法作为商业秘密保护的依据，其中所体现的对善意第三人问题法律价值观和处理原则，值得借鉴。
（三）制定行政法规和地方性法规
由于物权法和商业秘密单行法的制定，需要较严格的立法程序和较长的过程，不能及时满足司法实践的需要。因此，可以先制定一些行政性法规和地方性法规，在积累经验的基础上制定全国性法律。
目前，国家工商行政管理局制定有《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》（1995年11月23日）、天津市人大常委会制定有《天津市实施天津〈中华人民共和国反不正当竞争法〉的办法》（1997年3月29日）、珠海市人大常委会发布的《珠海市技术秘密保护条例》（1997年7月11日）、深圳市人大常委会公布的〈深圳经济特区企业技术秘密保护条例〉（1995年11月3日）。
关于商业秘密侵权中的第三人的规定，前三个法律文件都基本上沿用了〈反不正当竞争法〉中关于第三人的规定，即“第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。”没有对善意第三人作出直接的规定，也没有对其使用和披露的行为作出进一步的规定。而〈深圳经济特区企业技术秘密保护条例〉则有新的突破。如前所述，该条例对善意第三人获取、使用及披露的责任问题，对商业秘密权利人的赔偿问题，对于善意第三人的损失问题作出了规定。如有更多的地方性法规对此作出新的探索，将对我国制定有关法律提供有益的经验。