上海商业秘密律师网摘要：在我国, 商业秘密被偷盗或泄露的犯罪案件也不断出现, 近年来数量逐渐增多, 危害程度也越来越大, 特别是在我国的国有资产流失中, 因商业秘密造成的流失数量已不在少数。在此背景下, 为履行 WTO义务, 为惩治犯罪, 加强对侵犯商业秘密犯罪的研究无疑意义重大。
关键词：商业秘密罪；立法完善
一、我国《刑法》对侵犯商业秘密罪规则存在缺漏
与 TRIPS 协议以及国外关于侵犯商业秘密罪规制进行比对, 我国《刑法》存在以下缺漏。
1、对“商业秘密”概念的规制不够严密、完整和具体
《刑法》第 219 条规定, 商业秘密, 是指“不为公众所知悉, 能为权利人带来经济利益, 具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。这一概念存在以下问题: 对商业秘密的界定范围狭窄。 TRIPS协议第 39 条中, 商业秘密被称为“未披露信息” , 它在某种意义上属于秘密, 即其符合秘密性、价值性、保密性。相比之下, 我国《刑法》第 219 条商业秘密条件除要具备秘密性、价值性、保密性外, 还要具备实用性, 保护面狭窄。这一规定比 TRIPS 协议对商业秘密构成的要求还要严格。正如郑成思先生指出:“在商业秘密领域, 合格的受保护信息并无‘实用性’要求, 是 TRIPS 协议明文规定的。”这种严格的规定, 十分不利于我国仍处于发展阶段的市场经济, 对商业秘密的保护限定得过于狭窄, 必然在一定程度上放纵对商业秘密的侵权, 这将严重损害权利人的利益, 进而妨碍我国市场经济的有序发展。
2、将侵犯商业秘密罪理解为包括过失所具有的不合理性
本罪主观方面包括故意和过失两种, 主观上既可以是“明知”的故意, 也可以是“应知”的疏忽大意的过失。但故意和过失的主观恶性、社会危害性差别很大, 同一罪名包括故意和过失两种罪过形式而法定刑又相同, 不符合刑法的区别对待原则, 也有悖于过失犯罪处刑轻于故意犯罪的立法惯例。刑法理论告诉我们, 一罪名一般只存在一种罪过形式, 并且一般在罪名表述中就可直接反映出其主观罪过。从刑事立法基本原则来看, 无论是在结果主义刑法时代, 还是在犯意主义刑法时代, 甚至在责任主义刑法时代, 刑罚都以惩罚故意为主, 以处罚过失为例外。并且并非任何故意犯罪, 均有与之相对应的过失犯罪, 只有极少数故意犯罪才有与之相对应的过失犯罪。
基于以上原则, 多数国家的刑事立法已形成一种立法习惯, 那就是, 故意犯罪在法条中不需标明“故意”, 而过失犯罪在刑法条文中应当标明“过失”。我国刑法立法虽然在此方面存在一定缺陷, 但是随后“两高”分别通过的《罪名规定》和《罪名意见》对此则基本进行了明确化, 除了通过罪名我们就能明显清楚其主观罪过形式的犯罪外, 在那些以罪过形式相区分的犯罪中, 主观罪过为过失的, 司法解释都一般予以标明。而世界主要工业化国家, 如英、美、法、德等国的刑法, 对侵犯商业秘密的刑事制裁主要限于工业间谍和窃取商业秘密, 至于过失侵犯商业秘密的行为, 均未以犯罪论处。
3、相关刑事诉讼程序的不匹配
如在起诉方式上, 对于侵犯商业秘密罪, 多数国家已实行 “告诉乃论”的自愿原则, 而我国, 均由检察机关主动介入提起公诉。在民事赔偿领域,TRIPS协议明确规定, 侵权人向权利人“支付应足以弥补因侵犯知识产权而给权利人造成的损失的损害赔偿费 , 而我国现行的补偿性赔偿机制与此要求相距甚远。
二、从立法方面完善商业秘密的刑法保护
1、制定专门的《商业秘密保护法》 , 对商业秘密保护中的若干具体问题作出明确界定
制定专门的商业秘密保护法是市场经济的内在必然要求。运用法律手段保护商业秘密, 不仅是维护公平有序的市场竞争秩序之必需, 更是企业在市场竞争中谋求生存与发展的需要。现代国际商贸竞争在一定意义上说就是商业秘密之战。各国为了保护本国生产、经营者的商业秘密, 纷纷制定或修订专门立法以加强对商业秘密的保护。美国在 1939 年编纂《侵 权行为法第一次重述》时, 对商业秘密法律保护制度作了全面的规定, 成为许多国家效法的一个样板。40 年后, 美国统一各州法委员会又出台了《统一商业秘密法》 , 并于 1985 年作了修订, 至今该法已被美国大多数州所采纳。在《商业秘密保护法》 中, 还应合理界定商业秘密概念。在“商业秘密”定义中应删除 “具有实用性”的描述, 实现与 TRIPS协议第 39 条相对接。
2 、 将侵犯商业秘密罪的主观方面规定为单纯的故意犯罪
商业秘密刑法保护本身的特点也从一个层面反映出我们不宜将过失侵犯商业秘密的行为规定为犯罪。正如论者所说: “商业秘密的刑法保护只是商业秘密法律保护中的一部分, 并 且只是起补充强制作用的法律手段, 对商业秘密法律保护其主流作用的应是民事行政手段”。国外的刑事立法, 对侵犯商业秘密作为犯罪的规定是十分审慎的, 往往都限定在严格的范围之内。原因主要在于: 侵犯商业秘密的行为大多数的社会危害性尚不足以构成刑事意义上的犯罪; 而且刑事诉讼本身可能给商业秘密权利人带来的负面影响, 包括商业秘密的进一步泄露, 受害公司在诉讼中对于撤诉、出示证据主动权的丧失或限制, 因为刑事诉讼中这些主动权掌握在公诉机关, 而且刑事诉讼的过分介入可能导致受害公司耗费大量资金和精力协助司法部门调查。
3、完善相关诉讼制度, 对侵犯商业秘密罪增加“告诉才处理”的规定
这是因为侵犯商业秘密罪本属于轻微犯罪, 而非严重犯罪, 而且侵犯商业秘密罪多数情况下侵犯的是私人利益, 而受害人往往可能由于某种原因不愿诉诸法律, 如担心商业秘密 进一步泄露或诉讼成本过高等, 司法实践中出现的侵犯商业秘密犯罪基本上是由受害人敦促人民检察院受理的。国外立法对该罪也多规定“告诉乃论”, 如德国规定, 犯侵犯商业秘密之罪告诉乃论。被害人死亡的, 告诉权转移给亲属。
综上所述, 广东长昊商业秘密律师认为, 我国刑法中侵犯商业秘密的条款也应增加“告诉才处理”的规定。但是, 如果侵犯商业秘密的行为直接涉及到国家利益的, 也可由国家提起公诉, 具体条款可这样设计:“本条罪, 告诉的才处理, 但是严重危害国家和社会利益的除外。”
此外, 与专门审理知识产权侵权案件的民事法官相比, 刑事法官缺乏必要的知识产权专业知识, 为此, 可以考虑将侵犯商业秘密罪的成立建立在民事责任的基础上, 即将一般的“先刑后民”的程序倒置, 先由知识产权庭确认是否存在侵权以及侵权的程度, 一旦被控人经民事程序认定为侵权且侵权金额超过法定界限, 侵权人将被带入刑事程序, 再移送有关部门追究刑事责任。
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