上海商业秘密律师网【摘要】 罪过形式是犯罪构成中主观方面的因素之一。针对刑法法条中第 21 9条第 2款中间接侵犯商业秘密罪的罪过形式是否包含过失，理论界有很大分歧。广东长昊商业秘密律师通过从法条语境探析和应然层面分析，认为侵犯商业秘密罪的罪过形式仅为故意。
一、理论争议
有的学者认为，侵犯商业秘密罪的罪过为故意，即直接故意和间接故意。“⋯⋯即明知自己的行为会造成侵犯商业秘密权利人合法权益的后果， 希望或放任这种结果发生的心态。” 有的学者认为直接侵犯商业秘密的犯罪行为只能由故意构成，间接侵犯商业秘密的犯罪行为主观上可以故意或过失。“实施《刑法》第 219条第 1款第 1项至第 3项的行为，显然只能是故意，行为人明知自己的行为侵犯了他人的商业秘密，会给权利人造成重大损失，并且希望或者放任这种结果发生。而实施第 4项行为时，如果明知仍获取、使用或者披露该商业秘密的，则属于故意犯罪；如果只是应知，则应认为是一种过失犯罪 。”
争议焦点集中在过失是否可以构成侵犯商业秘密罪的罪过形式。也就是下一部分的内容， 对法条中“应知”的理解。
二、 对“应知”的语境辨析——“推定的明知”
刑法第 21 9条第 2款规定 “明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论”。其主要是沿用了 1 993年 《反不正当竞争法》第 1 0条第 2款“第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密”的规定 。
自 1997年刑法开始，“应知”一词首次出现在刑法分则中。刑法总论对故意和过失的规定中没有“应知”这一法律词汇， 而只有对故意的规定中的“明知”和对疏忽大意的过失规定中的“应当预见”。
那么，“应知”是否等同于“应当预见”?如果等同，那么间接侵犯商业秘密罪罪过形式既包括故意 ，又包括疏忽大意的过失；如果不等同，根据罪刑法定原则，侵犯商业秘密罪的罪过仅包括故意 。
很多学者认为“应知”等同于“应当预见”，例如上文提到的张明楷教授的观点。但是， 广东长昊商业秘密律师邱戈龙认为， 此处“应知”不应认定为“应当预见”， 而应认定为规律上“推定的明知 ”。理由有二 ：
第一，从《反不正当竞争法》中“应知”的本源分析。因为该词直接来源于 《反不正当法》，可以说刑法意义依附于该法中的涵义 。
《中华人民共和国反不正当竞争法释义》 对第 l 0条的 “明知或应知”解释为：“本条第 2款是对第三人侵犯商业秘密的禁止性规定，本款所称‘明知’或‘应知’是一种客观上的预见性，不以违法者自述为准 ”。可见，“应知”侧重强调的是一种事后可推定的明知，不以犯罪嫌疑人的供述为准，实质是故意；疏忽大意的过失中“应当预见”，强调的是行为时犯罪嫌疑人主观上的可归责性，实质是过失。“应知”和“应当预见”两者主观恶性程度不同，前者较重，后者相对较轻 。
第二，从刑法司法解释“应知”的意义。《最高院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第 l 0条规定：刑法第 3 45条规定的“非法收购明知是盗伐、滥伐的林木”中的作为犯罪对象的“明知” 是指“知道或应当知道”。所以，严格来说，刑法中直接援引“明知或者应 知”此种表述来立法是不严谨的，因为明知就包含应知的意思。
三、应然层面之分析
（一）从刑法谦抑原则看侵犯商业秘密罪
谦抑是指减缩或压缩，在刑法意义上，是指立法者应当力求以最小的支出—-少用甚至不用刑罚，获取最大的社会效益，从而达到有效地预防和控制犯罪的目的。” 侵犯商业秘密罪在刑法中归于侵犯知识产权犯罪一节中。商议秘密的无形性和价值性使得其犯罪行为有别于其他犯罪行为。“商业秘密的重要特征是秘密性， 一般人员无从得知其具体内容，因而很难判断自己进行交流和传播的科技信息是否侵犯了他人的商业秘密。”因此，间接犯罪嫌疑人 ( 为第四项行为之第三人) 过失侵犯商业秘密罪不具有合理性。既然商业秘密对大众保密，间接犯罪嫌疑人无从知悉商业秘密，而且直接犯罪嫌疑人( 为前三项所列行为之人)的行为本身具有隐蔽性，要求间接犯罪嫌疑人应当预见是否过于苛刻 ?
（二）域外立法比较研究
在域外立法中，侵犯商业秘密以过失为罪过论处也非常之少。
各国刑法将侵犯商业秘密的行为作为犯罪来处理的规定都采取了非常审慎的态度。其次， 在罪过方面，很多国家和地区都只规定了故意。如美国刑法只将商业间谍和侵夺商业秘密这两类行为规定为犯罪 ， 而且主观态度上均需处于故意 ；德国 《 反不正当竞争法》第17条规定侵犯商业秘密的行为属于典型的目的犯，其主观过错应当限定在故意范围内。日本刑法对于处罚过失侵犯商业秘密行为仅限于主观上存在“重大过失”， 而非一般过失。其“重大过失”在认定时又很严格，其认定的标准等基本等同于故意。因而在实际的司法实践中追究过失侵犯商业秘密罪的个例很少，该罪名基本上处于备而不用的状态 。
可见各国刑法主流观点均不主张将过失侵犯商业秘密的行为规定为犯罪，至少不赞同由一般过失构成此罪。我国若将过失纳入侵犯商业秘密罪的罪过中，“易造成打击面的过于宽泛”，不符合国际主流趋势。
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