上海商业秘密律师网一、侵犯商业秘密罪的主观罪过形式
关于侵犯商业秘密罪的主观罪过形式问题，刑法学界尚无统一定论。主要观点有以下几种：第一种观点认为本罪的主观方面只能是直接故意。第二种观点认为，本罪的主观方面是故意，通常是直接故意，但也不排除间接故意。第三种观点认为，刑法列举的四种侵犯商业秘密的行为中，除了第一种只能由故意构成关于侵犯商业秘密罪的主观罪过形式问题，刑法学界尚无统一定论。主要观点有以下几种：第一种观点认为本罪的主观方面只能是直接故意。第二种观点认为，本罪的主观方面是故意，通常是直接故意，但也不排除间接故意。第三种观点认为，刑法列举的四种侵犯商业秘密的行为中，除了第一种只能由故意构成。第四种观点认为，本罪主观方面原则上为故意，但应知前款所列行为实施获取、使用或者披露他人的商业秘密的，应认为是一种过失犯罪。
从以上几种观点可以看出，争议的主要焦点集中在过失的罪过形式是否存在及其存在的范围。这些认为侵犯商业秘密罪可以由过失构成的观点，主要理由就在于刑法第219条对于直接侵犯商业秘密的犯罪行为的主观方面没有明文规定，仅在第二款规定了：“明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。”但是上海商业秘密律师认为，那些认为我国刑法将过失侵犯商业秘密的行为规定为犯罪的观点是值得商榷的。
首先，刑法第219条关于侵犯商业秘密罪行为类型的规定源于《反不正当竞争法》第10条，刑事立法时将《反不正当竞争法》第10条中的过失行为也一并吸收过来规定为犯罪。上海商业秘密律师认为，这种不加区别的照搬是不科学的，也是危险的。因为罪过形式在确定民事责任、行政责任、刑事责任上的意义是大不相同的。在民事责任中，确定侵权民事责任的范围通常取决于损害的有无或大小，并不因为行为人的故意或过失而有所不同，行为人的行为是故意还是过失，过错程度如何，对于确定其民事责任并无实际意义。而在刑事责任中，罪过形式的不同将直接影响到犯罪社会危害性的大小和刑罚目的的实现，更直接关系到定罪与量刑。因此，是否将过失纳入本罪的罪过形式对正确区分罪与非罪、本罪与彼罪具有重要意义。
其次，从法律条文的内部协调性来看，刑法第219条第一款第(三)项规定“违反约定或者违反权利人关于保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的”，是侵犯商业秘密的行为。从“披露、使用或者允许他人使用”的规定来看，行为人的主观罪过显然是故意。如果有关商业秘密许可使用合同中的被许可方或者其它保密义务人，由于自己的过失行为而泄漏了权利人的商业秘密，就不能追究以上保密义务人或者单位的刑事责任。但是，如果认为第三人的过失行为可以构成侵犯商业秘密罪，那么就会与刑法第219条第一款第(三)项的规定发生冲突，同样是因为过失行为而侵害了权利人的商业秘密，第三人要被追究刑事责任，而过失违约的被许可人或者保密义务人却不必追究刑事责任，这是极不合理的。
再次，我国刑法第15条第二款规定：“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。”典型例子如刑法第398条规定的泄露国家秘密罪，在罪状中明确分为故意和过失。在第219条侵犯商业秘密罪的罪状中并没有出现“过失”字样，不能因为出现了“应知”(该“应知”实际上应属“明知”)就推定解释刑法侵犯商业秘密罪过失也可构成，这有悖于刑事立法的基本原则。
最后，根据侵犯商业秘密罪法定刑的规定，如果该罪可以由过失构成，那么在法定刑的规定方面出现了故意犯罪与过失犯罪同一法定刑的情况，这就模糊了故意犯罪与过失犯罪的刑罚区别。将故意与过失不加区别的一视同仁，漠视了行为人主观恶性和人身危险性的差异，违背了罪刑相适应原则。
基于以上分析，上海商业秘密律师认为不能把刑法第219条第二款中的“应知”理解为过失。从逻辑上说，明知或者应知均是一种客观上的“预见性”，如果应知本身已经隐含了“实际上不知”的含义，就没有必要用“应知”来表达了，可以认为“应知”是一种推定的明知或者明知在司法实践中的一种表现形式，即行为人辩称“不知”而有证据表明行为人应当知道的情形。因为在司法实践中，主观方面的认定有时比较困难，将“应知”作为一种推定的明知，有利于防止行为人以不知为由逃避刑事责任。关于这一点，参与立法的学者明确指出：本条第二款是关于以侵犯商业秘密论的行为的规定。根据这一规定，第三人自己虽未直接实施上述侵权行为，但如果明知或者应知具有上述三种侵犯商业秘密的行曲，仍然从那里获取他人商业秘密或使用披露他人商业秘密的，以侵犯商业秘密论。由于第三人不是非法获取商业秘密的直接责任人，因此，第三人主观上必须是明知，才能构成犯罪。综上，广东长昊商业秘密律师邱戈龙认为，该第三人对自己获取的信息为商业秘密是有清楚认识的，因为商业秘密具有财产性特征，如果第三人在应知他人不法行为的前提下，知道自己获取的是商业秘密，还要披露、使用，说明其对自己行为可能造成的危害结果持放任的态度，是一种间接故意。
刑罚是一种最严厉的强制性法律制裁手法，对适用的范围务必持小心谨慎的态度。作为刑罚基本价值之一的谦抑性就是强调要尽量少用刑罚，可用可不用的尽量不用。从世界范围看，发达国家对侵犯商业秘密罪主观要件的规定是非常严格的。以在商业秘密立法方面最为完善的美国为例，根据美国经济间谍法的规定，有关侵犯商业秘密犯罪只有经济间谍罪和侵夺商业秘密罪两种，均要求主观上是故意方可成立。英国、德国、奥地利等国也未将过失作为犯罪处罚。将过失侵犯商业秘密的行为规定为犯罪是不恰当的，不符合世界刑法发展趋势，也不符合谦抑价值。因此上海商业秘密律师认为，如果将其作为一种威慑性的规定，真正应用于司法实践之中时则弊多利少。因为刑法第219条本身的弹性述语极多，认定已颇不易，再将过失纳人犯罪的范畴，更加不利于经济交往的便利，也不利于交易自由。
因此，应当以明确的表述方式对侵犯商业秘密罪的主观方面加以具体化。如果限于法律条文简明性的要求，致使无法通过详细而周密的文字对罪状进行描述、将立法原意充分体现的话，则应当由最高人民法院和最高人民检察院根据侵犯商业秘密罪的立法理念作出具体解释，以便准确地适用法律。
二、对“重大损失”如何认定
纵观各国刑事立法。由于商业秘密的特殊性，在侵犯商业秘密犯罪客观构成要件的规定中，通常采纳行为犯的立法模式，不以损害结果为犯罪的必要条件，以强调惩治侵犯商业秘密行为本身。法国劳动法第157—7条规定，任何作为企业雇员的经理或工薪人员泄露或企图泄露制造秘密的，处2年监禁及20万法郎的罚金。法院可以附加刑的名义，判处刑罚法典第131—26条规定的剥夺公民权、民事权及家庭权的处罚，但最长不超过5年。美国《反经济间谍法》规定的两种罪名，经济间谍罪与盗窃商业秘密罪，前者是处罚那些实施了法律所禁止的行为，并且企图或知晓其行为有利于任何外国政府、外国机构或外国代理人的罪犯，后者则是惩治那些为了自己或他人的利益(除商业秘密所有人外)，图谋侵占别人的商业秘密，故意从事法律禁止行为的犯罪，该商业秘密是那些包含在为了跨州或国际贸易而生产的产品中，或与该产品有关的商业秘密。而根据我国刑法第219条第一款的规定，侵犯商业秘密罪构成要件客观方面的要素之一是犯罪行为给商业秘密的权利人造成了重大损失。可见本罪是结果犯，特定的损害结果不具备，客观方面的要件不齐备，犯罪就不能成立。
但是刑法本身并未对“重大损失”的含义作出明确界定和说明，如何衡量行为人是否“给权利人造成了重大损失”，立法和司法解释均没有明确规定。只有在最高人民检察院、公安部2001年4月18日发布施行的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》中对损失程度做了简略描述：侵犯商业秘密。涉嫌下列情形之一的。应予追诉：(1)给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在50万元以上的；(2)致使权利人破产或者造成其他严重后果的。但是这里的“直接经济损失”是指被盗商业秘密本身及其载体的价值，还是指商业秘密被侵犯后给权利人造成的实际损失仍然没有明确。这一规定依旧无法指导法官的审判工作，给司法实践造成了很大困难。当前刑法学界众说纷纭，有学者认为：商业秘密的损失计算大致分为以下两种：一是以商业秘密权利人因侵权行为遭受的损失作为定罪量刑和实际赔偿的依据。商业秘密权利人可计算的财产、收入方面的损失应全部计算在内。这里既包括权利人本身的收入，也包括权利人预期若干年内的收益。二是以侵权人因侵权行为获得的利益作为损失和赔偿的依据。对于非法将商业秘密出卖给他人的，以其非法出卖收入为损失额；违法使用商业秘密进行生产经营活动的，以其因此而获得或增加的利润为损失额。还有学者认为，首先按照实际损失计算。实际损失难以计算的，则为侵权期间因侵权所得的利润，并加上权利人因调查侵权人侵犯其商业秘密所支付的费用，同时还应当计人权利人的保密成本。笔者尝试对此做出相关分析：
1．商业秘密自身的价值不能等同于“给权利人造成的重大损失”。首先，商业秘密属于无形财产，与侵犯有形财产的盗窃、诈骗、故意毁坏财物罪等不同。由于后罪的行为直接取得财物或者毁坏了被害人的财物，排除了原财物合法所有人或者占有人的权利，所以犯罪数额以财产价值计算是合理的。但是在侵犯商业秘密的情形中，财产是无形的，侵权人和合法权利人都在使用。所以将商业秘密自身价值作为侵犯商业秘密给权利人造成的损失是不准确的，混淆了侵犯商业秘密罪与普通财产犯罪的认定标准。其次，在司法实践中，如果侵权人实施盗窃等不法行为取得商业秘密后。不久即被发现追回，并没有给权利人造成重大的利益损失，同时造成的损失远远小于商业秘密自身的价值。此时根据商业秘密的自身价值将侵权人定罪是十分不合理的。第三，将商业秘密自身价值等同于侵权人给商业秘密权利人造成的损失，实质上是将刑法第219条解释成了“侵犯商业秘密，在商业秘密自身价值极高时，构成犯罪”，这样的理解显然是违反罪刑法定主义的。
2，侵权人因侵权行为获得的利益不能等同于“给权利人造成的重大损失”。这里所说的侵权人因侵权行为获得的利益，是指行为人将商业秘密用于生产经营产生的收益，不包括非法转让商业秘密所得收益。权利人的损失和侵权人的获益是完全不同的两个概念。民商法中有在权利人没有实际受到经济损失或者损失难以确定时，以侵权人的“获利”作为提出民事索赔的依据，这一原则可否用于确定行为人的刑事责任呢? 上海商业秘密律师认为此举不可。民商法中设定这样的原则是为了最大限度地保护权利人的合法权益，它的主要意义在于补偿权利人的损失。而在刑法中，惩罚的基准应当是违法行为造成的法益损害，而不是侵权人所获利益的多少；确定刑事责任的目的也不是为了弥补权利人的损失。退一步说，即使以侵权所得作为计算依据，在数额相同的情况下。权利人受损的情节与行为人获利的情节也不可以等同评价，行为人获利50万元的社会危害性明显小于权利人受损50万元的社会危害性。
3．侵犯商业秘密的行为人非法转让商业秘密所得收益属于损失范围。侵犯商业秘密的行为人非法获取商业秘密后，自己并不使用，而是有偿转让给第三人，此时的转让收益应当认定为是权利人的损失。在正常商业活动中，商业秘密的权利人有权将商业秘密转让给他人使用并获得对价，应当认为权利人可以以此获得相应的利润。行为人的非法转让行为使权利人失去了通过转让商业秘密获取利润的机会，而使自己获得了非法收益，这种收益使权利人失去了获得本该获得的额外收益的机会。因此，上海商业秘密律师认为将非法转让的收益认定为权利人的损失是比较合适的。以行为人实际获得的转让收益为定案的数额，对行为人以及权利人来说也是比较公平的。可见，如何认定“重大损失”的标准是相当复杂的，决非一般侵权行为能够比拟，这也正是刑法上侵犯商业秘密罪和民事侵权行为相区别的重要标准。这里上海商业秘密律师只是分析了其中的几种典型情况，鉴于“重大损失”标准的复杂性，上海商业秘密律师认为还是需要立法机关与司法机关尽快对其标准进行完善。
三、刑罚设置不够完善
第一，刑种的设置不全面。侵犯商业秘密罪的法定刑种包括拘役、有期徒刑和罚金，缺乏资格刑。侵犯商业秘密犯罪作为一种经济犯罪，在很大程度上与犯罪人的职业活动或者营业活动密切相关。犯罪人往往较为熟悉生产经营的各个环节，或者精通某些领域的专业技术和信息．在一定条件下其再犯的可能性非常大。因此笔者考虑使用资格刑，使犯罪人丧失再犯的条件。鉴于我国资格型种类的单一，建议增设短期或者长期剥夺从事某种职业权利的附加刑。威慑那些有可能利用自己的一技之长实施犯罪的犯罪人，最终起到更好的预防犯罪的惩戒和警戒效果。
第二，刑种顺序设置不合理。本罪将罚金置于有期徒刑、拘役之后，即表明侵犯商业秘密罪首先考虑的刑种是有期徒刑，其次是拘役，再次是罚金。侵犯商业秘密罪属于贪利型犯罪，犯罪分子几乎全是唯利是图，为巨大的经济利益驱动而实施犯罪行为。如果对于犯罪情节不是特别严重的犯罪分子处以几倍于犯罪违法所得的罚金，对其再犯的威慑力和控制力远大于有期徒刑。因此上海商业秘密律师认为应将罚金刑作为首选刑种，提高罚金刑在商业秘密罪中的地位，以便从经济上打击犯罪分子，更好地发挥刑法的功能与效应。这样做也符合当今世界惩治经济犯罪刑事领域中“以财产刑为主，自由刑为辅”的刑事政策思想和发展趋势。
第三，罚金的数额不明确。法国学者鲍曼认为，罪刑法定要求在明示可罚的行为的同时，更要求刑法的种类、分量和明示可罚性的程度。我国刑法对侵犯商业秘密罪规定并处或者单处罚金，但是没有规定罚金的具体数额，赋予法官太大的自由裁量权，难以做到罪刑相当。要对侵犯商业秘密罪中的罚金数额予以明确，建议可以以该罪的犯罪行为给权利人造成的损失为基数，分等级确定罚金数额。
综上所述，上海商业秘密律师认为，我国应当从对条文的确切解释与法定刑的设置两方面逐渐完善商业秘密的刑法保护，使之便于操作，同时要注意不能违背刑法的谦抑原则。只有将刑法保护作为商业秘密民事和行政保护的补充，才是商业秘密法律保护的发展趋势。