上海商业秘密律师网我国立法对商业秘密的保护经历了一个概念逐渐清晰准确、保护范围不断扩大、法律责任更为全面的过程。但是，由于立法的模糊性和社会现实的复杂性，有关侵犯商业秘密犯罪在理论与实践上还存在较大争议。本文拟就部分争议问题略抒管见，以就教于方家。
一、侵犯商业秘密罪中的主观罪过形态是否包含过失行为
我国《刑法》第219 条规定，“有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金:( 一) 以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的;( 二) 披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的;( 三) 违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。”
就本罪的主观罪过形态，《刑法》规定了“明知或者应知”两种犯罪行为( 即第三人侵犯商业秘密罪，又称间接侵犯商业秘密罪) 。争议的焦点集中在对“应知”的理解，主要有“故意说”和“包含过失说”两种争议。 “故意说”认为，“应知”就是一种推定的“明知”，本罪的罪过只能是故意，不包括过失。因此，应取消“应知”的规定，将该款修改为“明知”，取消第三人过失侵犯商业秘密罪的规定。“包含过失说”则强调，除第一类行为主观方面只能是故意外，其余三种行为均可以由故意或者过失构成。
商业秘密律师认为，“应知”前款所列行为而实施侵犯商业秘密行为的，行为人主观上是一种疏忽大意的过失，根据对社会的危害程度，只要是过失，都不宜作为犯罪处理，通过民事侵权赔偿的途径便可以解决。无论是从犯罪主体的角度来看，还是从罪责相适应原则来考虑，都不宜将第三人过失侵犯商业秘密的行为认定为犯罪，以免不恰当地扩大权利人行使权利的范围。
从侵权主体来看。侵权主体的身份不同，行为性质不同，所承担的刑事责任也不相同。由于商业秘密的特殊性质，一般工作人员在工作中很难判断自己是否侵犯了他人的商业秘密。侵犯商业秘密罪的犯罪主体是一般主体，因此，其所承担的注意义务也仅限于普通注意义务。
从立法的罪责相适应原则来看。商业秘密刑事保护的前提是:侵犯商业秘密的行为违法性质十分明确，社会危害性达到刑法规定的标准，采取其他规范性措施已无法加以遏制。即侵犯商业秘密罪要惩罚的是主观恶意明显、给商业秘密权利人造成巨额经济损失的或者严重损害公共利益、影响竞争秩序的侵犯商业秘密行为，而非作为一般侵权主体、承担普通注意义务的第三人。同时，若认为第三人侵犯商业秘密罪存在过失犯，就等同于认为过失犯和故意犯要在相同的幅度内承担法定刑，这是不符合逻辑的。因此，侵犯商业秘密只有故意行为，没有过失犯罪。
二、非法获取商业秘密是否构成侵犯商业秘密罪
非法获取商业秘密是指以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。关于非法获取商业秘密是否构成侵犯商业秘密罪理论界同样存在着两种截然相反的观点。第一种观点认为，只是非法获取商业秘密而没有进一步行动的并不能构成侵犯商业秘密罪的既遂犯，可以直接按照侵害商业秘密罪的未遂犯或中止犯处罚。第二种观点则认为，该不正当获取他人商业秘密的行为本身即构成侵犯他人的商业秘密权，不需要其它条件———不管行为人是否在获取后予以进一步披露、使用或者允许他人使用以不正当方式获取的商业秘密，都不会对单纯的不正当获取行为构成侵犯商业秘密权产生任何影响。
长昊商业秘密律师认为，单纯的以不正当手段获取商业秘密不应受刑法规制。因为只有在商业秘密侵权人不法取得后又实施了非法披露、使用或者允许他人使用的行为，才会受到刑法的追究。而仅仅获取商业秘密的行为，并没有使用、披露商业秘密，既不会导致权利人丧失其商业秘密的所有权，也不会使商业秘密本身丧失秘密性，更没有给权利人造成重大损失，没有对社会竞争秩序带来实际影响，也就不构成侵犯商业秘密罪。而且，借鉴其他国家的刑法规定，对于侵犯商业秘密的行为大都严格限制在只有主观上明知是侵害行为而故意实施方可成立。因此，将以不正当手段获取商业秘密单独列为侵犯商业秘密罪的行为是违背刑法谦抑性的。
三、是否应增设过失泄露商业秘密罪
近年来，关于是否应增设过失泄露商业秘密罪的争议愈加激烈。一方面，理论与实务界都表示，从加强对知识产权刑事保护、强化知悉商业秘密者的义务角度，应规定过失泄露商业秘密罪，无论是非法获取后将其泄露，还是合法获取后将其泄露;另一方面，也有不少学者认为，增设过失泄漏商业秘密罪将否定我国刑法和其他大多数国家刑法一贯奉行的以处罚故意犯罪为原则、以处罚过失犯罪为例外的立法通例。
据此，对于过失侵犯商业秘密的行为，无论是非法获取后将其泄露，还是合法获取后将其泄露，现有的刑法、民法都可以提供有效的、充分的救济手段和措施，被侵权人可以通过救济，请求工商行政管理部门对侵权行为进行查处，对侵权人作出行政处罚，也可以在刑事诉讼中附带解决权利人民事赔偿的问题。因此，没有必要再增设过失泄露商业秘密罪。
四、是否应降低侵犯商业秘密罪入罪门槛，提高其法定刑
实务界认为，相对于专利权、著作权而言，侵犯商业秘密罪量刑起点较低。而商业秘密一旦被侵犯，其自身价值一般不可完全恢复，甚至可能彻底丧失。可是，根据《刑法》有关规定，大多数侵犯商业秘密的犯罪行为仅被判三年以下有期徒刑或者拘役，有的还处以缓刑甚至不作犯罪处理，这使得侵权者愿意冒侵犯商业秘密罪的风险。因此，实务界建议应从降低入罪门槛、扩大处罚范围、提高法定刑量刑标准等方面完善侵犯商业秘密罪立法，震慑犯罪。
学术界则认为，刑事打击应谨慎。中国刑法典规定的侵犯商业秘密罪的法定最高刑已经较重，不宜再予以提高。即使有一些国家和地区将侵犯商业秘密行为规定为犯罪，刑罚设置上也都以财产刑为主，以自由刑为辅，法定最高刑普遍不高。中国对侵犯商业秘密罪规定的法定最高刑为七年有期徒刑，在世界范围内已属为数很少的规定较重刑罚的国家之一，若再对其法定最高刑予以提高，会破坏各种侵犯知识产权犯罪之间法定刑的平衡，进而造成侵犯知识产权犯罪乃至整个经济犯罪的重刑化问题。
五、结语
作为商业秘密保护的最后一道防线，刑事保护本质上应当是一种补充保护形式。对于商业活动的法律规制应更多注意到《公司法》、《反不正当竞争法》、《劳动合同法》等经济法的作用，而不应过度依赖传统刑罚。