上海商业秘密律师网另一方面，不从实质上去判断涉案信息是否已被同一领域内大多数人所知或可轻易获知，仅去比对涉案信息与公开出版物记载的内容是否相同，势必将专业的鉴定工作简化为简单的比对工作，从而导致鉴定错误。如本案中，第一次鉴定是公安机关委托九洲世初进行的，但是，九洲世初并未自己选派与原告氨基物生产工艺属于同一领域的专家对原告的生产工艺在该领域内是否仅为少数人知悉进行鉴定，而是委托其他机构进行专利查新，当查新未发现原告的生产工艺已被公开出版物记载时，就径直得出原告的生产工艺具有秘密性的结论；但是，当华峰化工提供载于《中国医药工业杂志》的《舒必利的合成》一文和原告的发明专利申请公开说明作为证明原告信息已被公开的比对材料，要求九洲世初重新鉴定时，九洲世初就不得不作出“被鉴定技术信息的内容已被公开出版物披露，不属于商业秘密”的鉴定结论了；同样地，江苏某鉴定机构也正是因为被告提供的比对材料而作出“涉案技术信息为公知技术”的鉴定结论；不过，在最后一次鉴定中，尽管被告还补充提供了一些比对材料，但上海某鉴定机构仍然认为原告的信息具有秘密性。导致后三次鉴定结论相反的原因，是前两家鉴定机构认为原告的信息和公开出版物中记载的信息在内容上的差异不具有本质性，不足以导致原告的信息获得商业秘密保护，而最后一家鉴定机构则认为这种差异足以使原告的信息独立于公知信息获得商业秘密保护，尽管三家鉴定机构均醉心于材料比对而未明确意识到他们实际运用了这种实质性判断标准。至于指派具有鉴定资质但无相关专门知识的人进行鉴定、过分重视送检材料尤其是被告提供的比对材料的做法，则是将司法鉴定降格为材料比对的极端表现，其不妥之处不言而喻。
三、本案中商业秘密司法鉴定变相导致被告负举证责任
在民事诉讼中，除了法律明文规定的几种实行举证责任倒置的情形以外，“谁主张谁举证”是举证责任的基本原则。根据这一原则，如果原告主张被告侵犯其商业秘密，原告就必须提供相应证据，包括其信息构成商业秘密、被告披露、使用或允许他人使用了其商业秘密的所有证据，否则应承担举证不能的败诉风险。但是，鉴于商业秘密侵权案件的特殊性，理论界和实践中对于此类案件的举证责任，并未严格实行“谁主张谁举证”原则，而一般实行“接触+相似－合法来源”原则，即原告只要证明其信息符合商业秘密的构成要件，证明被告使用的信息与其商业秘密相同或者实质相似，证明被告具有接触其商业秘密的条件，就可推定被告使用的信息来源于原告的商业秘密，除非被告能够举证证明其使用的信息另有合法来源。这一原则有其必要性和合理性，由于商业秘密的信息性和秘密性特点，原告要举证证明被告披露、使用或者允许他人使用了其商业秘密，几乎是不可能的事，要求原告就此举证也就不合理；但是在原告已经举证证明被告使用的信息与原告的商业秘密相同或者实质相似并且被告有条件获知原告商业秘密的情况下，要求被告就其使用的信息说明合法来源以证明该信息并非来源于原告，就是公平合理的。
尽管如此，理论界及实务界也不应走向极端，将涉案信息是否构成商业秘密也转由被告来举证。但是，本案中要求被告提供比对材料，并以此比对材料作为鉴定原告信息是否具有秘密性的比对标准的做法，就明显违背了“谁主张谁举证”的原则。因为本案中的几次鉴定，鉴定机构均主要是将原告信息与被告提供的比对材料进行比对，以得出原告信息是否公知的结论的；相关鉴定人甚至在出庭质证时明确表示，其鉴定结论“仅限于就被告提供的比对材料对原告信息是否公知进行判断”，言下之意，是原告信息是否已被被告提供的比对材料之外的出版物公开、是否已因公开使用、公开展览或者技术鉴定报告会等途径公开，鉴定机构一概不负责审查，对于原告信息是否属于同一领域内大多数人不知或难以轻易获知的实质事项，鉴定机构也不负责审查；而承办法官竟然认同这种结论，认为应由被告提供比对材料，并对比对材料进行质证、固定、封存以提高司法鉴定的公信力。这实际上是认为，只要原告主张其信息具有秘密性，就应先由被告提供证据证明原告的信息已被公开，如果被告不能提供足够多的公开出版物作为比照材料，就可推定原告的信息具有秘密性，原告反而无须就其信息是否属于同一领域内的少数人知悉进行举证。法院甚至明确指出，虽然被告认为原告生产工艺中的搅拌速度、保温温度、静置时间以及蒸馏程序等均是一般化工生产的通用技术，但被告并未能提供证据证明这些信息是所属领域相关人员普遍知悉和容易获得的，虽然被告主张原告技术信息和公知信息中的不同部分仅是非实质性的不同，但被告并无证据证明原告的这些未公开信息是所属领域相关人员普遍知悉和容易获得的，故对被告的抗辩不予采纳。实际上，在原告未能举证证明其信息具有秘密性之前，被告根本没有必要进行这些抗辩，不存在采纳不采纳的问题。从而，本来是由于法官专业知识的局限而求助于鉴定机构进行鉴定的秘密性判断，由于鉴定机构业务能力低下和法院认识的偏差，就转变为对被告能否提供足够多比对材料的审查判断，实质上即是由被告来举证证明原告的信息是否具有秘密性，从而使被告的抗辩权利转变为一种证明义务，其合理性值得商榷。
四、本案中商业秘密司法鉴定暴露出的其他问题
除了鉴定方法错误及由此导致的被告承担举证责任之外，本案中商业秘密司法鉴定还暴露出如下问题。
第一，司法鉴定人和法官的业务能力不够恐怕是其中最大的问题。本案各次司法鉴定过程及法院对鉴定结论的采信情况充分暴露出相关人员商业秘密保护知识的欠缺。商业秘密的秘密性是指信息不为同一领域内的大多数人知悉或可轻易获知，不是指与被告提供的比对材料中的信息有所不同，这应该是商业秘密保护的基本常识，不具备这种基本常识就进行司法鉴定和审判，对被告是不公正的。
本案中，法院在采信第五次鉴定的结论而否定第四次鉴定的结论时，其重要理由之一是第五次鉴定比第四次鉴定所比对的具体信息要多，提及了第四次鉴定所没有提到的一些信息，并且实验室里的技术和工业化生产中的技术应当有所不同。但是，法院除了简单提及原告在形成工业化生产工艺过程中“有创造性劳动投入”之外，并未提出任何实质性理由来反驳被告关于双方信息的差异并非实质性差异的辩解，并未从正面说明原告生产工艺中的哪些信息与公知信息不同，并且这种不同并非微不足道，而是重要到足以使原告的生产工艺获得商业秘密保护的程度。[3]而这些不同是否并非微不足道，正是需要司法鉴定专家作出说明的问题。但遗憾的是，鉴定专家在出庭质证时明确表示，其作出鉴定结论的依据“仅限于被告提供的比对材料”，而不是原告的生产工艺确实不为同一领域内大多数人所知或可轻易获知。可想而知，如按这种鉴定法，则几乎所有信息都可鉴定为具有秘密性，因为没有任何一项技术信息的所有细节都可以被有关出版物完整地记载下来，原告的信息与被告所能提供的出版物中记载的信息必然有所差异；同理，只要后一次鉴定人知悉前一次鉴定的结果，其鉴定就永远能优于前一次鉴定而被法院采信，因为只要他愿意，就能鉴定出前一次鉴定所没有提到的不同信息，并且总能指出出版物中记载的信息与原告实际使用的信息之间的差异，甚至连原告的生产作业条件都可用来说明问题，这显然不妥。在本案第一、二次鉴定中，鉴定机构先是因为担心自己鉴定不好，而将原告的生产工艺委托给有关机构进行查新，以根据查新结果作出鉴定结论，而当委托人提供了比对材料要求重新鉴定之后，又很负责任地更改了自己的鉴定报告，其认真负责的态度无可否认，但是，其以查新结果来决定秘密性的有无是不妥的，因为并非全部公知技术都在现有文献中有记载，即使有记载也可能存在查询不到的问题。
第二，法院重新委托鉴定过于随意。本案中，在已经有了四次鉴定之后，法院对于自己委托的第四次鉴定结论仍不放心，而说服被告答应作第五次鉴定。法院一干二净地否定前三次鉴定结论，其主要理由在于这几次鉴定的鉴定结论、送检材料及鉴定对象均未经双方当事人质证确认，并且第一、二次鉴定中还鉴定了不该鉴定的内容。但笔者认为，这些理由并不具有说服力。因为，对于未经辩论质证的鉴定结论，法院完全可以组织鉴定人和双方当事人到庭辩论质证。所谓送检材料未经辩论质证，也不是有力理由，因为有些材料，比如法院一再强调的应由被告提供的比对材料，本来就没必要质证，因为原告的信息是否具有秘密性，应由同一领域的专家根据原告信息在该领域内是否不为大多数人所知或可轻易获知进行实质判断，而不能根据一种或几种比对材料来决定；真正需要双方当事人质证确认以固定的送检材料，仅是被告提供作为同一性比对鉴定对象的材料，目的在于避免被告提供的材料并非其实际使用的信息的载体，而本案民事审判中并不涉及双方信息的同一性比对问题。至于鉴定“商业秘密”而非“秘密性”的质疑，也不具有说服力，因为完全可以只采信其中关于秘密性有无的鉴定结论，只要这种鉴定结论足够真实可信，并且符合法定程序，就不能因为鉴定机构一并鉴定了实用性、价值性和保密性而将洗澡水和孩子一起泼掉。
法院干脆而彻底地否定前三次鉴定结论的理由还在于，原告在民诉中主张的秘密点比在刑诉中主张的更加明确，因而应以民诉中的主张作为审理基础，刑诉中的鉴定结论不应作为证据使用。这种看法有其合理性，但是就鉴定结论的可采性而言，则是不正确的。道理很简单，假设原告的生产工艺是由100个小信息组成的，其中可能包含若干秘密信息，则无论由谁委托鉴定，是将其100个小信息全部委托鉴定，还是仅将其中60个、30个、10个、1个小信息委托鉴定，所检出秘密信息的可能性更大呢？当然是送检的小信息越多，检出秘密信息的概率越大，关于秘密性有无的鉴定结论就越可信，而不是相反。虽然在民诉中，原告准确选择秘密点非常重要，因为是否构成秘密点，是要由原告自己举证证明的，如果其主张的秘密点过多，其将负担过重的举证责任，就更有可能因举证不能而败诉，相反，如果所主张的秘密点过少，也可能面临证据不被采纳而败诉的风险，并且过少的秘密点容易被认为不具有独立性、不是足够重要、不应获得过多的赔偿。但是，这与鉴定结论是否可采是两码事，在将60个小信息送检都未能检出秘密信息的情况下，没有理由认为将20个小信息送检更能检出秘密信息。因此，在无法确信前面几次鉴定结论均属错误的情况下，法院重新委托鉴定就是对司法资源和社会资源的无端浪费，是人为地拖延诉讼进程，不符合司法效率的要求。
第三，在鉴定结论对其不利的一方当事人没有聘请专家出庭作证或辩护的情况下，要求鉴定人出庭质证仅具有完善程序的意义，因为双方当事人和法官根本没有能力对鉴定人进行质证，从而也不可能发现鉴定工作中的错误，而鉴定人也不可能在法庭上推翻自己作出的鉴定结论。因此，比较正确的做法，或许如最高人民法院副院长张军所言，每一次鉴定结论都应在法庭上质证，都应通知鉴定人到庭，向他们询问为什么作出这样的鉴定，鉴定的理由和根据是什么，让他们相互辩论，这样才能发现各次鉴定中的错误，从而更有利于发现事实真相。[4]最高人民法院2009年12月24日公布的《对网民31个意见建议答复》中也认为，鉴定结论作为一种证据，必须经过质证和审查判断才能作为认定事实的依据，法官决不能因为有鉴定结论和专业人员辅助就放弃事实认定职责，而是必须充分发挥开庭质证等审查判断证据的程序功能，认真审查并作出认定；应积极鼓励和支持当事人聘请专家证人出庭说明专门性问题，并促使当事人及其聘请专家进行充分有效的对质，以更好地帮助认定专业技术事实；其余如法院可聘请相关领域的专家作人民陪审员或者向专家咨询专门性问题等制度，[5]都有助于帮助法官发现司法鉴定中的错误，有助于法官作出鉴定结论可否采信的判断。但遗憾的是，鉴于人、财、物以及观念上的局限，实践中不规范现象还比较严重，诸如本案这种鉴定人出庭质证流于形式的例子不胜枚举。这种不如意现状的克服，有待于法制的发展完善。
参考文献：
[1] 该案案号为江苏省南通市中级人民法院（2007）通中民三初字第0037号民事判决书，详细案情及判决理由介绍请参见陶新琴：《商业秘密侵权案件中鉴定结论的采信》，《人民司法》2009年第24期，第60－64页。
[2] 参见倪才龙主编：《商业秘密保护法》，上海大学出版社2005年版，第35-36页。
[3] 一项信息要获得商业秘密保护，除了其创新足以使其从公知信息中分离出来之外（即应具备最起码的新颖性），还必须具有足够的价值性，值得作为商业秘密来保护，不能是微不足道的创新（商业秘密的秘密性、价值性要件之间实际上存在一种相互论证的关系）。参见张玉瑞著：《商业秘密法学》，中国法制出版社1999年版，第165页。
[4] 参见张军等：《刑法纵横谈：总则部分》（增订版），北京大学出版社2008年版，第173页。
[5] 《最高法公布对网民31个意见建议答复情况》，http://society.people.com.cn/GB/8217/10642791.html，2009年12月30日访问。