上海商业秘密律师网作者：周铭川博士
摘 要：商业秘密司法鉴定中存在诸多问题，包括脱离了秘密性的基本含义、变相让被告承担证明秘密性有无的举证责任、鉴定人和法官业务能力不够、法院重新委托鉴定过于随意、鉴定人出庭质证流于形式等，因而需要改革完善。
关键词：商业秘密；司法鉴定；秘密性；质证。
在侵犯商业秘密案件中，由于原告的技术信息或者经营信息要构成商业秘密，必须具备“不为公众所知悉”的“秘密性”要件，而由于“不为公众所知悉”，是指不为同一行业或领域内（下文简称“同一领域”）的大多数人所知悉或可轻易获知，不是指不为普通社会公众所知悉，因此，对于有关信息是否符合“秘密性”要件，司法工作人员往往由于欠缺相关专业知识而无法独立作出判断，需要咨询相关专家或者求助于鉴定结论。然而，隔行如隔山，相关专家或鉴定人对于商业秘密保护的法理往往不太熟悉，因而经常作出一些不完全符合司法要求的鉴定结论，导致对鉴定结论如何进行审查采信，就成为司法工作人员不得不面对的难题，因此有必要对商业秘密司法鉴定问题进行研究。为此，本文拟结合一典型案例，就商业秘密司法鉴定问题谈一谈自己的看法，以求批评指正。
一、 案情及审判概要
原告恒祥化工是一家生产销售某种氨基物的化工企业，被告张某、徐某和沈某原是原告的员工，张某为销售员，徐某为技术工人，沈某为车间主任，三被告均与原告签订了保密合同，承诺保守原告的商业秘密，如有违反，应停止侵权并承担违约金或者赔偿高于违约金数额的实际损失。
2004年4月，张某与华峰化工决定合作生产氨基物，由华峰化工投资设立庆峰医药进行生产。后张某说服沈某辞职到庆峰医药工作，负责氨基物的生产车间；张某和徐某并向华峰化工的王某披露了原告的生产工艺，徐某还应邀三次给庆峰医药进行生产技术辅导。
2004年7月，恒祥化工报案称三被告及庆峰医药侵犯其商业秘密。公安机关立案后，委托北京九州世初对恒祥化工的氨基物生产工艺及经营信息是否属于商业秘密进行鉴定，所提供的技术信息载体为恒祥化工的技术总结报告和作业指导书。九州世初遂委托国家知识产权局专利检索咨询中心进行查新，查新结论认为该技术符合专利法的新颖性要件。九州世初据此出具京九鉴字第18628号鉴定报告，认为该氨基物的“生产工艺与经营信息为商业秘密”。
在检察机关审查起诉期间，华峰化工就恒祥化工的技术总结报告所记载的技术信息是否属于商业秘密委托九州世初重新鉴定，并提供载于《中国医药工业杂志》的《舒必利的合成》一文及原告的发明专利申请公开说明作为比对材料。九州世初重新鉴定后，出具京九鉴字18641号鉴定报告，认为“被鉴定技术信息的内容已被公开出版物披露，不属于商业秘密”。2006年6月，九州世初接受检察机关委托，对庆峰医药与恒祥化工氨基物生产工艺及产品检验方法是否具有同一性进行比对，并出具京九咨字第18663号咨询意见书，结论为“两者不具有同一性”。检察机关遂以证据不足为由将案件退回公安机关，公安机关亦作撤案处理。
恒祥化工遂以张某、徐某、沈某侵犯商业秘密为由，诉至江苏省南通市中级人民法院，请求法院判令三被告赔偿损失人民币120万元。
诉讼过程中，应三被告申请，法院委托江苏某鉴定中心对原告生产工艺是否公知进行鉴定，比对材料为《舒必利的合成》一文及原告的发明专利申请公开说明，该中心出具了苏科技鉴（2007）07号技术鉴定报告，认为“涉案技术信息为公知技术”。该鉴定报告经质证，原告不予认可，认为其各道工序中的原料质量要求和配比、投料速度和顺序、反应温度和压力等工艺参数均未被上述出版物公开，并且上述出版物公开的内容仅可在研发中借鉴而不能组织产业化生产，因此申请重新鉴定。法院在征得被告同意后，重新委托上海某鉴定中心进行鉴定，被告另补充提供了《精细化学品及中间体手册》一书中的有关内容作为比对材料。上海某鉴定中心作出上知司鉴字[2008]201号司法鉴定意见书，认为原告技术信息中含有比对材料中未记载的技术信息，因此不属于公知技术。上海某鉴定中心的鉴定人在出庭接受质询时表示：1、仅限于就三被告提供的比对材料对原告信息是否公知进行判断；2、《舒必利的合成》一文中的技术是实验室里的操作，未必能直接用于工业化生产，实验中的有些数据无法在工业化生产中使用。
对于侦查与审查起诉阶段的鉴定报告，法院认为，双方当事人所提供的在刑事诉讼阶段所取得的鉴定报告均应不予采信，因为这些鉴定报告的检材及相关数据均未经双方当事人质证确认，并且是由一方当事人或案外人委托鉴定的。
对于法院自己所委托的两次鉴定，法院认为，由于第二次鉴定比对的各项具体信息比第一次鉴定更加详细，第二次鉴定报告还提及原料的质量要求及蒸馏程序均未在上述出版物中披露，并且，参与第二次鉴定的专家在出庭接受质询时明确表示，《舒必利的合成》一文中的技术是实验室里的技术，与原告的工业化生产技术不具有可比性，从实验室到工作化生产，需要经历小试、中试等过程，原告在此过程中必然有创造性劳动投入，因此应采信第二次鉴定的结论。
对于原告要求三被告赔偿侵权损失的诉讼请求，法院认为，由于原告没有证据证明庆峰医药使用的技术与原告的技术相同或者构成实质性相似，并且，由于庆峰医药未参加诉讼，也不能将庆峰医药实际使用的技术与原告的技术进行比对，故原告关于三被告使用并允许庆峰医药使用其商业秘密的主张不能成立。因此，现有证据只能证明被告张某和徐某向华峰化工的王某披露了原告的商业秘密，但不足以证明被告沈某也侵犯了原告的商业秘密。
一审宣判后，被告张某和徐某提出上诉，但由于未及时缴纳上诉费用而被按自动撤诉处理。[1]
二、本案中商业秘密司法鉴定脱离了秘密性的基本含义
如上所述，在本案总共5次司法鉴定中，有4次是关于原告技术信息是否具有秘密性的鉴定。而对于原告信息是否具有秘密性，无论是北京、江苏和上海的鉴定机构，还是办案法官和双方当事人，都几乎毫无争议地认为，应以原告信息是否已被公开出版物披露为准，已经被披露的，不具有秘密性，尚未被披露的，则具有秘密性。进而，承办法官甚至认为，除了被告不能提供以外，应由被告提供涉案信息已被披露的公开出版物作为比对材料，不应由鉴定机构自行选择公知信息作为比对材料。笔者认为，上述鉴定机构和法院对于商业秘密司法鉴定的观念，已经背离了商业秘密中秘密性的基本涵义，将涉案信息是否已被公知简单地等同于涉案信息是否已被公开出版物披露，这是值得商榷的。
第一，所谓商业秘密的秘密性，是指商业秘密仅为权利人等少数人所知悉，尚未被同一领域内大多数人所知悉或可轻易知悉，它与商业秘密是否已被公开出版物披露不是等同的概念。秘密性中所谓“不为公众所知悉”中的“公众”，并非泛指一般社会大众，也不是指同一领域内的所有人，而是特指同一领域内的大多数人。[2]它是一个少数人与多数人相对比的比较性概念，对于某一信息已被同一领域内的多少人知悉或可轻易获知，从而是否值得法律保护，非此领域的专家一般难以判断，需要同一领域的专家帮助进行判断，这也正是商业秘密司法鉴定的功能所在。如果偏离秘密性的这一基本含义，而将是否具有秘密性简单地等同于是否未被公开出版物披露，司法鉴定时不是以同一领域专家的眼光去判断信息是否被该领域内大多数人知悉或可轻易获知，而是去判断信息是否未被公开出版物披露，就是以形式的标准取代实质的标准，在方法论上就是错误的。
第二，脱离秘密性的基本含义，将秘密性简单地等同于未被公开出版物披露，从而将关注点集中在涉案信息与公开出版物上披露的信息是否相同，以决定涉案信息是否具有秘密性，必然造成鉴定错误。
一方面，导致商业秘密失去秘密性的原因有很多，凡是能够导致同一领域内大多数人可以轻易获知商业秘密内容的途径，如信息的整体内容或其组成要素的确切体现或组合在国内外公开出版物中有记载、他人通过观察产品本身就能很容易知悉的信息因使用该信息生产的产品被出售或公开展览、信息内容已通过公开的报告会、交谈或展览等方式而被公开等，都能导致商业秘密失去秘密性。如果对公开出版物披露之外的途径视而不见，难免发生鉴定错误。如在本案第一次鉴定中，鉴定机构仅根据所谓查新没有发现相同信息已被公开出版物记载就认为涉案信息具有秘密性，就是十分片面的。这种做法，既可能将不具有秘密性的信息鉴定为具有秘密性，因为许多信息尽管没有在公开出版物中记载，但是早已通过其他途径变为公知，甚至早已成为同一领域内的一般经验、常识；也可能将具有秘密性的信息鉴定为不具有秘密性，比如某一信息的创造性水平极高，虽然已被公开出版物记载，但同一领域内的大多数人仍然不能轻易获知信息的确切内容，仍然无法将该信息运用于生产经营。