上海商业秘密律师网在侵害商业秘密纠纷中，首要的前提就是按照有关法律关于商业秘密构成要件的规定，判断诉争的信息是否构成商业秘密。在目前的审判实践中，认定是否构成商业秘密的法律依据是《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第三款，即“商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。由于以上定义性规范非常笼统、抽象，因此导致理论界和司法实务界对商业秘密的构成要件以及每一构成要件的具体含义产生了争议，[1]尤其表现在对“不为公众所知悉”的理解上。有的认为，不为公众所知悉就是商业秘密的新颖性；有的则认为，不为公众所知悉指的是秘密性；而还有的则认为，不为公众所知悉同时包含了新颖性与秘密性两重含义，其中更重要的是新颖性，而秘密性还与采取保密措施有关。[2]
笔者认为，商业秘密的构成要件包括新颖性、实用性、价值性和秘密性。虽然不同的知识产权法律对新颖性的具体要求可能会有所不同，但为了保持同一法律术语在不同的法律中的内涵一致性，在界定商业秘密新颖性的含义时，必须充分考虑已有的知识产权法律中关于新颖性的定义。关于新颖性，目前在我国的《专利法》以及《植物新品种保护条例》中均有规定，其中专利法规定：“新颖性是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。”《植物新品种保护条例》规定：“新颖性，是指申请品种权的植物新品种在申请日前该品种繁殖材料未被销售，或者经育种者许可，在中国境内销售该品种繁殖材料未超过1年；在中国境外销售藤本植物、林木、果树和观赏树木品种繁殖材料未超过6年，销售其他植物品种繁殖材料未超过4年”。借鉴以上法律法规关于新颖性的定义，笔者认为，可将商业秘密的新颖性界定为构成商业秘密的信息必须是在一定的时间界限之前相关公众不能从公开渠道直接获取的信息。
应当注意的是，新颖性并不要求商业秘密具有创造性。有人认为，商业秘密的新颖性主要是指技术水准，即商业秘密必须与普通水平的信息保持最低限度的不同性。[3]笔者认为，这实际上是要求商业秘密具有创造性。首先，商业秘密包括技术信息和经营信息，虽然可以对技术信息的技术水准作出评定，但对经营信息则无法作出“技术水准“的认定；其次，新颖性是指诉争信息本身是否公开，而创造性是诉争信息与其他公开信息相比较后表现出的特性，因此，如果新颖性中包含创造性要求，那么在认定是否构成商业秘密时，就应将诉争信息与现有技术和信息进行比较，看其是否有实质性特点和进步，这在很大程度上加重了权利人的举证责任，不利于商业秘密的保护；最后，“最低限度的不同”并非客观的标准，而是一种主观判断标准，不同的法院不同的审判人员可能会有不同的认识，容易造成执法的不统一性。因此，只要技术信息和经营信息未被公开，且权利人采取了保密措施，都可以受到法律的保护，而不必要求商业秘密具有创造性。