上海商业秘密律师网目前，我国尚无专门的商业秘密法和有关商业秘密归属的专门性法律规范。司法实践主要参照适用《专利法》《合同法》关于技术合同的规定以及最高人民法院关于审理技术合同案件的司法解释规定的内容以及相关法律原则、精神。最近国务院法制办发布的《职务发明条例草案（送审稿）》虽然并不适用于商业秘密，但其精神并未超出上述法律规范。本文拟对我国现有法律规范进行评价与分析，对我国商业秘密归属的相关法律问题加以探讨和研究。
《合同法》第326条规定：“职务技术成果的使用权、转让权属于法人或者其他组织的，法人或者其他组织可以就该项职务技术成果订立技术合同。法人或者其他组织应当从使用和转让该项职务技术成果所取得的收益中提取一定比例，对完成该项职务技术成果的个人给予奖励或者报酬。法人或者其他组织订立技术合同转让职务技术成果时，职务技术成果的完成人享有以同等条件优先受让的权利。职务技术成果是执行法人或者其他组织的工作任务，或者主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件所完成的技术成果。”第327条规定：“非职务技术成果的使用权、转让权属于完成技术成果的个人，完成技术成果的个人可以就该项非职务技术成果订立技术合同。”通过分析，可以发现326条并未对职务技术成果的归属作出规定，实质是对职务技术成果的发明人奖励和报酬的规定。其中“职务技术成果的使用权、转让权属于法人或其他组织”是奖励和报酬的立法条件，也就是在职务成果的使用权、转让权属于单位时，如何给予成果完成人奖励和报酬。至于，职务成果的使用权、转让权如何归属，在什么条件下归属单位，可否约定为个人所有等问题未作规定。《专利法》明确了作为专利保护的职务发明的使用权和转让权属于单位。新近发布的《职务发明条例草案（送审稿）》第4条规定：“本条例所称发明，是指在中华人民共和国境内完成的，属于专利权、植物新品种权或者集成电路布图设计专有权保护客体的智力创造成果。”该条与此前发布的征求意见稿相比，明显将商业秘密排斥在适用对象之外。因此，作为商业秘密保护的职务成果如何归属成为立法空白。分析《专利法》《合同法》关于技术合同的规定及其司法解释、《职务发明条例草案（送审稿）》的相关法律规范，笔者认为，确定商业秘密的权利归属应当基于以下三原则：
一、创造性原则
商业秘密首先应当属于对商业秘密开发、完成以及经营信息的收集、整理作出实质性、创造性贡献之人。一方面，根据马克思劳动创造价值、创造财富理论，商业秘密作为一种财产，系权利人智力活动创造的产物，是其智力劳动的物化。另一方面，将对商业秘密享有的权利赋予作出创造性贡献的人或者对其投入智力劳动的人，无疑会极大地激励权利人的创新热情，开发出更多、创造性更高的创新成果来，从而促进整个社会技术和信息总量的增加，造福于公众。发明人、智力劳动者的创新激情和创造性劳动是社会科学技术进步和社会发展的基础，是实施创新驱动战略的根本。因此，有关知识产权的立法均开宗明义明确规定激励创新的原则。如《专利法》第1条规定：“为了保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展，制定本法。”《职务发明条例草案（送审稿）》第1条：“为了保护职务发明人和单位的合法权益，充分激发职务发明人和单位的创新积极性，提高单位知识产权管理水平，推动知识产权的运用实施，促进经济社会发展，建设创新型国家和人才强国，制定本条例。”
一般而言，非职务技术秘密或经营秘密的权利归属于发明人、创造者或经营信息的开发者。如果商业秘密是由研发者独立研究和开发完成，不属于在单位交付的任务或主要是利用单位的物质技术条件完成的，该商业秘密权应当归属于研究开发者个人。《职务发明条例草案（送审稿）》第8条规定，对于非职务发明，发明人享有署名权和申请知识产权、作为技术秘密保护或者公开的权利。当然，这里的创造者是指对技术秘密作出实质性技术贡献的人，以及对经营秘密的开发完成付出实质性劳动的人。对商业秘密的开发完成提供整理资料等辅助性工作的人不能因为参与了商业秘密开发而获得商业秘密。最高法院在《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第6条规定：“合同法第三百二十六条、第三百二十七条所称完成技术成果的‘个人’，包括对技术成果单独或者共同作出创造性贡献的人，也即技术成果的发明人或者设计人。人民法院在对创造性贡献进行认定时，应当分解所涉及技术成果的实质性技术构成。提出实质性技术构成并由此实现技术方案的人，是作出创造性贡献的人。提供资金、设备、材料、试验条件，进行组织管理，协助绘制图纸、整理资料、翻译文献等人员，不属于完成技术成果的个人。”
二、投资原则
在鼓励公众个体积极创新的同时，也应当鼓励有关法人或非法人组织积极投入商业秘密的开发、创造和推广使用。从人员结构来说，公司或单位等由员工、雇员组成，而公司、单位等组织体本身并无意志、思想、创造力等，有关发明、创造、技术工艺、经营管理计划等由员工、雇员完成。如果根据创造性原则，将会导致公司、单位等组织无人问津产品、工艺、技术的研发，从而严重影响技术创新和发展。而且，与员工、雇员个体相比较，公司或单位有大量或雄厚的资金、场地、设备、未公开的技术成果等研发条件和能力来推动一些科技项目、技术开发工程的开发完成，单靠个人的知识、经验、技术等是无法实现的。这些物质的、技术的研发条件对项目的完成具有实质性贡献。企业为研发项目的完成向研发人员支付了报酬，从这个意义上说，法律将有关职务发明、商业秘密的权利等给予对其研发进行投资的公司、单位，而不是给研发者，是正当的、合理的。研发者获得的是奖金和报酬。这样规定还有两点好处：一是公司或单位也需要有关专利和商业秘密等为其带来竞争优势，这是规模经济、知识经济、公司或单位发展壮大自己的需要。二是有利于有关专利技术、商业秘密等产业实施和推广应用。“由于商业秘密与其产生的‘温床’即原单位的生产经营息息相关，从壮大规模经济、提高生产经营效率角度，商业秘密由原单位所有和使用，才不会造成生产力的浪费，最快和最有力地促进社会生产发展。基于这种理论，世界各国对于职务成果均无例外地首先考虑单位权利。”①这一原则在西方强调雇佣制度，雇佣合同为形式的国家尤为明显。不仅是在商业秘密领域，在专利、影视作品等方面都是根据这一原理操作的。因此，投资原则是谁投入谁收益这一商事原则在智力创造和知识产权领域的运用。
根据投资原则，对于单位作出投入的或者发明人在履行单位交付的任务过程中完成的职务性的商业秘密，归属于有关单位。对此《专利法》规定的是很明确的。《职务发明条例草案（送审稿）》第7条规定，下列发明属于职务发明：(一)在本职工作中完成的发明；(二)履行单位在本职工作之外分配的任务所完成的发明；(三)退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后一年内完成的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明，但是国家对植物新品种另有规定的，适用其规定；(四)主要利用本单位的资金、设备、零部件、原材料、繁殖材料或者不对外公开的技术资料等物质技术条件完成的发明，但是约定返还资金或者支付使用费，或者仅在完成后利用单位的物质技术条件验证或者测试的除外。第8条同时规定，对于职务发明，单位享有申请知识产权、作为技术秘密保护或者公开的权利，发明人享有署名权和获得奖励、报酬的权利。
这里需要明确的是，适用投资原则确定商业秘密的归属需要审查认定单位对于商业秘密的开发完成是否确实进行实质性投入，而且这些投资对于商业秘密的开发完成具有实质性贡献或影响。对于在技术秘密开发完成后，仅仅是利用单位的物质条件对技术方案进行验证或测试，或者虽然开发者利用了单位的物质条件，但事后开发者及时予以归还并折价补偿给付使用费的，应当认定单位对商业秘密的开发完成未作投资，有关商业秘密应当归属于开发者个人。《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条规定：“合同法第三百二十六条第二款所称‘主要利用法人或者其他组织的物质技术条件’，包括职工在技术成果的研究开发过程中，全部或者大部分利用了法人或者其他组织的资金、设备、器材或者原材料等物质条件，并且这些物质条件对形成该技术成果具有实质性的影响；还包括该技术成果实质性内容是在法人或者其他组织尚未公开的技术成果、阶段性技术成果基础上完成的情形。但下列情况除外：（一）对利用法人或者其他组织提供的物质技术条件，约定返还资金或者交纳使用费的；（二）在技术成果完成后利用法人或者其他组织的物质技术条件对技术方案进行验证、测试的。”
三、契约自由原则
商业秘密具有财产属性，商业秘密的权利为知识产权范畴，为一项民事私权。因此，对其权利归属自然遵循意思自治原则，可由雇主和雇员、委托人和受托人等当事人在平等协商的基础上，自愿签订契约来约定。《职务发明条例草案》的说明指出“单位与发明人之间的关系首先是民事关系，应当遵循平等、自愿、公平等民法基本原则”、“充分尊重当事人的意思自治，在权利归属和奖励报酬方面采取约定优先的原则”，授权单位和发明人自行达成协议约定职务发明权利归属和奖励报酬。我国现有法律规范对于职工个人主要是利用了单位的物质技术条件完成的技术成果，均规定可以通过约定成果归属。如《专利法》第6条第3款规定，利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条规定，个人完成的技术成果，属于执行原所在法人或者其他组织的工作任务，又主要利用了现所在法人或者其他组织的物质技术条件的，应当按照该自然人原所在和现所在法人或者其他组织达成的协议确认权益。不能达成协议的，根据对完成该项技术成果的贡献大小由双方合理分享。《职务发明条例草案（送审稿）》第9条规定，单位可以在依法制定的规章制度中规定或者与发明人约定利用单位物质技术条件完成的发明的权利归属；未与发明人约定也未在规章制度中规定的，适用本章的规定。
对于委托和合作开发完成的商业秘密，同样是根据契约自由原则，由当事人约定处理。《合同法》第339条规定：“委托开发完成的发明创造，除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于研究开发人。研究开发人取得专利权的，委托人可以免费实施该专利。研究开发人转让专利申请权的，委托人享有以同等条件优先受让的权利。”第340条规定：“合作开发完成的发明创造，除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于合作开发的当事人共有。当事人一方转让其共有的专利申请权的，其他各方享有以同等条件优先受让的权利。合作开发的当事人一方声明放弃其共有的专利申请权的，可以由另一方单独申请或者由其他各方共同申请。申请人取得专利权的，放弃专利申请权的一方可以免费实施该专利。”第341条关于技术秘密成果的归属与分享规定：“委托开发或者合作开发完成的技术秘密成果的使用权、转让权以及利益的分配办法，由当事人约定。没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，当事人均有使用和转让的权利，但委托开发的研究开发人不得在向委托人交付研究开发成果之前，将研究开发成果转让给第三人。”由此可知，无论是委托开发还是合作开发完成的技术成果，可以由当事人双方约定确定权利归属。如果未作约定的，申请专利的，专利申请权和专利权归研究开发者或共同研究开发者；如果不申请专利而以技术秘密形式存在的，归双方共有。笔者认为，这种共有是一种松散性的共有关系，并非共同共有。因为任何一方可以不经过对方同意自己实施或以普通许可的方式允许他人实施，并可以独占由此所获得的收益，但是共有方的实施不能损害其他共有人的利益。这是出于促进技术成果的及时推广实施和应用的目的考虑的。因为其中一个共有人自己不实施，也不许可他人实施的，该技术秘密将会失去市场价值，权利人的开发创造将会白费。此时一味地强调共有关系以及技术成果的实施需要经该共有人同意，是对开发者的创造活动不负责任，也对其他共有人不公平，不利于保障其他共有人的利益。当然，对于转让技术秘密、以独占或者排他使用许可的方式许可他人使用技术秘密的，将会严重影响共有人对技术秘密的使用和收益，影响其竞争地位。于此情形，处分技术秘密的当事人必须经过另一方同意或者事后追认。《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第20条规定：“合同法第三百四十一条所称‘当事人均有使用和转让的权利’，包括当事人均有不经对方同意而自己使用或者以普通使用许可的方式许可他人使用技术秘密，并独占由此所获利益的权利。当事人一方将技术秘密成果的转让权让与他人，或者以独占或者排他使用许可的方式许可他人使用技术秘密，未经对方当事人同意或者追认的，应当认定该让与或者许可行为无效。”第21条规定：“技术开发合同当事人依照合同法的规定或者约定自行实施专利或使用技术秘密，但因其不具备独立实施专利或者使用技术秘密的条件，以一个普通许可方式许可他人实施或者使用的，可以准许。”这与台湾地区《营业秘密法》关于任何一方共有人使用共有的商业秘密或其应有份额的需经其他共有同意的规定有明显区别。上述精神在2008年被修改后的《专利法》所采纳。该法第15条规定：“专利申请权或者专利权的共有人对权利的行使有约定的，从其约定。没有约定的，共有人可以单独实施或者以普通许可方式许可他人实施该专利；许可他人实施该专利的，收取的使用费应当在共有人之间分配。除前款规定的情形外，行使共有的专利申请权或者专利权应当取得全体共有人的同意。”