上海商业秘密律师网摘要：实践中，人民法院通常根据鉴定申请由谁提出来分配举证义务，但笔者认为这一做法不符合“谁主张谁举证”的原则。虽然，通过司法鉴定确认原告的技术信息是否属于“所属技术领域相关人员普遍知悉和容易获得”，目的证明原告要求保护的技术信息是否属于商业秘密，而证明技术信息属于商业秘密，是由原告主张的，应当落入原告证明责任的范围之内，原告仍负有举证责任。在原告没有充分证据证明其技术信息属于商业秘密之前，被告不承担否认其商业秘密的举证责任。当然，并不是说，被告不能向法院提供证据以推翻原告的主张，如果被告认为原告的技术信息已经失密，不应当获得商业秘密保护，有权利向法院提供其所掌握的证据，提交鉴定机构一并进行鉴定。
内容提要：商业秘密是具有秘密性、价值性和管理性的商业信息，包括技术信息和经营信息。在涉及商业秘密纠纷中，纳入司法鉴定的范围是技术信息中的秘密性，鉴定中应当正确界定“公众”的概念、“知悉”的含义和“普遍知悉”的相对性。在商业秘密司法鉴定实践中，鉴定机构的资质问题，鉴定程序中当事人的举证责任问题和公开出版物与秘密性的相互关系问题是特别需要注意的问题。
关键词：商业秘密/秘密性/价值性/管理性/司法鉴定
随着商业竞争的日益加剧，商业秘密成为经营者获得竞争优势和经济利益的重要资源，同时也成为竞争者争夺的重要目标。实践中，同业经营者，通过唆使竞争对手中掌握核心商业秘密的职工“跳槽”、在竞争对手中安插商业间谍、高价收买等各种不正当手段，获取他人的商业秘密。一些企业中掌握核心机密的职工，在自以为羽翼丰满或者时机成熟以后，不顾与原雇主之间劳动合同或者竞业限制的约定，或自营同业，或加入其他企业，导致原雇主的商业秘密被泄漏，由此，涉及商业秘密的民事侵权案件甚至刑事犯罪案件日益增多。
商业秘密纠纷案件一般都是比较复杂，不仅由于证据等方面的原因，案件情况本身往往错综复杂，而且更在于商业秘密涉及技术信息和经营信息，对于争议各方所涉及的商业秘密本身具有大量的法律和事实问题需要认定，由于技术和商业知识的欠缺，法官很难凭借自己的法律知识和审判经验作出正确的判断，于是委托专业鉴定机构出具鉴定报告，成为司法机关在处理商业秘密案件中越来越普遍借重的手段。
然而，对于商业秘密的司法鉴定，现行法律规定并不完善，从业机构（包括从业人员）、司法机关（包括工作人员），都存在着诸多不正确的认识，导致司法鉴定实践中问题很多，严重影响执法和司法公正、权威，也不利于商业秘密的有效保护。
一、商业秘密范围界定
按照我国《反不正当竞争法》的规定，商业秘密是指“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。尽管学界的观点和国家有关部门的相关文件中，对商业秘密的概念有过很多表述，但基本内涵与《反不正当竞争法》的规定并无实质性差异。
一般认为，一项技术信息或经营信息，能够成商业秘密，必须满足秘密性、价值性和管理性3 个构成要件。
所谓秘密性，即“不为公众所知悉”，是指“该信息是不能从公开渠道直接获取的”。①最高人民法院在 2007 年 1 月 12 日发布的《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2007〕2 号。以下简称《审理不正当竞争案件司法解释》）第 9 条规定：“有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为《反不正当竞争法》第 10 条第 3 款规定的‘不为公众所知悉’。”由于上述定义在实践中仍然显得比较抽象，不易把握，因此该司法解释还规定具有下列情形之一的，可以认定有关信息“不构成不为公众所知悉”：
“（一）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；（五）该信息从其他公开渠道可以获得；（六）该信息无需付出一定的代价而容易获得。”
司法解释的上述规定，在很大程度上解决了认定商业秘密过程中“不为公众所知悉”这一要件的疑难问题，但是，司法解释的列举并非穷尽式的，易言之，在当事人争议的涉案信息中，如果能够证明出现上述情形之一的，应当认定为该信息由于丧失秘密性而不再属于商业秘密，但是，不具有上述情形之一的，未必一定具有秘密性，导致信息不具有秘密性的途径和手段是多样和复杂的，尤其是随着新兴技术的不断出现，导致信息被公开的可能性也在不断增加。
信息因被公开而不再具有秘密性，是一个事实的存在，并不考量泄露的原因和相关人员的主观过错。实践中，许多商业秘密被公开，往往是由于违约、侵权等原因引起的，如企业中掌握商业秘密的职工因故意或者过失将商业秘密泄漏，或者合作伙伴违反保密约定将合作者的商业秘密披露。虽然，上述行为都是违背商业秘密所有人的意愿的，导致商业秘密泄漏的行为人可能被追究侵权或者违约责任（甚至刑事责任），但并不能改变商业秘密已经公开不再具有秘密性的后果（事实）。
所谓价值性，根据《审理不正当竞争案件司法解释》第 10 条的规定，是指“有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势”。在学界，关于实用性是否属于商业秘密的构成要件，一直存在争论。无论是技术信息还是经营信息，权利人与侵权人之所以争夺，盖因信息能够带来经济上的利益或者竞争上的优势，但是在大多数情况下，这种经济利益或者竞争优势的实现，一定是通过实施获得的，尤其是对于技术信息而言，它应当是一个可以实施的技术方案，这样才能生产出具有竞争优势的现实产品（无论是物质产品还是服务产品）。如果是一个未经完成的技术方案，或者是一个具有重大缺陷的技术方案，那么通过它获得经济利益或者竞争优势的企图便是镜花水月，导致商业秘密关于价值性的要件也就无从满足了。但这只是问题的一个方面。技术研发过程的所有数据、资料、实验过程都具有价值性，即便是关于失败的记录和不可用的数据，不可实施的方案，都是有价值的。因为失败的记录同样是通过财产和时间成本的投入获得的，竞争者如果获得这些资料，就能有针对性地避免这些错误，从而获得研发成本的节省和研发时间的节约，因而也获得了竞争的优势。而且，在特定的技术领域，对于一些技术方案的研发路径是有限的，相关专业人员一般了解这种情况，如果某个研发者研发失败的记录被对手获得，那么就非常有可能使对手猜到研发者成功的路径，从而为侵权提供了便利。因此，笔者认为，《反不正当竞争案件司法解释》将“实用性”解释为价值性的内容，否认其作为独立构成要件的地位，在理论上是成立的，在实践中还扩大了商业秘密的范围，有利于权利人利益的维护。
所谓管理性，是指所有人对该信息采取了合理的保密措施。《反不正当竞争案件司法解释》第 11 条规定：“权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为《反不正当竞争法》第 10 条第 3 款规定的‘保密措施’。”
这是对权利主张者的要求，即权利人自己必须把他认为是商业秘密的信息当做秘密加以保护。如果信息的拥有者将信息置于人人皆可轻易接触和获得的环境之下，而后又主张商业秘密权利保护的，法律便不应当给予支持。这里涉及的问题是，信息拥有者应当采取什么样的保护措施，保护到什么样的程度，才能达到法律要求的保护程度，理论界和司法实践中，都认为应当达到“合理”程度。《反不正当竞争案件司法解释》认为“人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施”。实践中，被法院认可的保密措施主要有：（1）限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；（2）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；（3）在涉密信息的载体上标有保密标志；（4）对于涉密信息采用密码或者代码等；（5）签订保密协议；（6）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；（7）确保信息秘密的其他合理措施。
关于商业秘密的具体表现形式，原国家经贸委办公厅在 1997 年 7 月 2 日发布的《关于加强国有企业商业秘密保护工作的通知》（国经贸法（1997）419 号）第一次以列举的形式作出了规定，认为“商业秘密主要是指制作方法、技术、工艺、配方、数据、程序、设计、客户名单、货源情报、招投标文件以及其他技术信息和经营信息”。
当然具备上述形式的信息，首先必须满足商业秘密的构成要件，同时“应当具有相应的信息载体，能够重复再现商业秘密的内容。仅凭人脑记忆，口头传授的‘秘诀’、‘秘方’以及商业经验，一般不作为商业秘密予以保护”。②
二、商业秘密司法鉴定的范围和对象
商业秘密是一个法律概念，对于具体的商业信息是否属于商业秘密的认定，同样是一个法律问题，是需要法官在审理过程中，通过证据审查，运用法律知识和审判经验据以判断和确认，因此，商业秘密的认定是法官的权力，不是其他机构和个人的职能。虽然认定商业秘密是一个法律问题，但在认定过程中，涉及的却不尽是法律问题，由于商业秘密产生、运用于专业领域，往往带有大量专门性技术的事实问题，它超出了法官法律知识的范围，也不是依凭审判经验或者逻辑推理可以解决，为求得司法判断的公正和正确，于是，借助司法鉴定获得专门机构的鉴定意见便成为必要。
（一）商业秘密司法鉴定的范围
司法鉴定是一种科学实证活动，是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。③鉴定人是具有专门知识和技能的人，司法机关委托他们利用其所掌握的专业知识、技能与手段，对涉案的专门性问题进行分析、判断并作出独立的科学结论，④以协助法官对案件事实作出正确的判断和认定。
如上所述，商业秘密包括技术信息和经营信息，技术信息通常是一种技术方案，包括工艺流程、设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法等，经营信息则包括管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标文件及标底等，数据（包括数据的集成）则既可能是技术信息，也可能是经营信息，依信息的具体情形而定。司法鉴定的目的在于解决不能运用法律知识、审判经验或者通过逻辑推理解决的专门性技术问题，因此商业秘密中的经营秘密一般不需要委托司法鉴定，因为其不涉及专门的技术问题，而只有技术问题才需要具有专门知识的专家运用专门的工具、手段，经过专门的检测、试验、分析与判断，从而客观地描述技术的事实状态，使法官据以正确认定案件事实和适用法律，使案件的处理结果获得最大的公正。
（二）商业秘密司法鉴定的对象
商业秘密需要满足秘密性、价值性和管理性的“三性”要件，从理论上讲，商业秘密“三性”都可以通过司法鉴定来解决。但事实上，由于价值性和管理性是可以通过证据审查和法律推理的方式得以解决，实践中，司法机关一般不会把涉及价值性和管理性的问题委托鉴定机关鉴定。因此，在商业秘密鉴定中，只有秘密性这个要件才是可能启动司法鉴定程序的。秘密性即技术信息“不为公众所知悉”，具体而言，是指涉案的技术信息是“不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”，这便是商业秘密司法鉴定需要解决的问题，即司法鉴定的对象。
首先，准确界定“公众”的概念。在知识产权法领域内，“公众”的概念经常使用，但是在不同法律领域，其范围并不一致。如商标法领域因商标混淆而误导“公众”时，这里的“公众”一般是指社会公众，即一般消费者，尤其是涉及大众商品（包括服务）的商标混淆时，一般是以普通消费者的注意力为标准，可以通过市场调查的方式来判断某种商标使用行为是否足以误导公众。但商业秘密领域的技术信息，涉及的专门技术，无论是产品配方还是工艺流程或者方法，都不可能引起普通公众的兴趣和注意力，因此，这里“公众”便不可能是普通的社会公众，而仅指技术信息“所属领域的相关人员”，即应当是与特定技术信息的所有人或者使用人具有竞争关系领域的人员，只有这些人员，才会在商业经营中接触和注意这些信息，才会对这些信息有兴趣，因而才是商业秘密领域中的“相关公众”。但是，并非所属技术领域的所有人员都属于“相关公众”，因与特定技术信息的所有人或者使用人存在某种民事法律关系进而获知或者可能获知的人员应当被排除在“公众”范围之外，即这些人员即使知悉这一技术信息的，亦不应当视为已“为相关公众所知悉”。譬如技术信息所有人或者使用人的内部职工，与技术信息所有人或者使用人建立合同关系的外部人员（如为技术信息所有人或者使用人提供技术培训的人员、直接或者间接可能获得该技术信息的商业伙伴、该技术信息的出让人或者许可人等），合伙企业中的合伙人，在以技术信息投资入股情况下获得该技术信息的企业中的技术人员和管理人员等。上述人员虽然了解该技术信息，但却与该技术信息的所有人或者使用人通过缔结特定民事法律关系而负有约定或者法定的保密义务，或者具有默契保密义务。⑤虽然这些人都是“所属领域的相关人员”，但并不因此而导致相关技术信息丧失秘密性。
其次，应当准确把握“知悉”的含义。“知悉”的字面意思即“知道”、“了解”或者“掌握”之义，如果一个技术信息已经被所属领域相关人员了解和掌握，那么即失去了秘密性，从而不再获得法律的保护。然而，商业秘密法的“不为公众所知悉”之“知悉”，不是一个语义解释的问题，而是应当作准确的法律解释。
（1）泛泛的了解不是“知悉”，而是必须掌握技术信息实质和核心内容，即“该信息作为整体或作为其中内容的确切组合”已经被相关公众所了解和掌握。只知道有该技术信息的存在或者只了解某种产品是运用某种技术生产的，但不掌握该技术的实质内容和实施方法的不构成“知悉”。（2）所谓“知悉”并不要求实际上已经了解和掌握，只要相关公众有足以了解和掌握客观条件即可。实践中，特定的技术信息已经流入社会（如在出版物上被公开发表），但相关公众尚未实际了解和掌握，由于公开披露的情形已“足以”使相关公众获得该信息的实质内容，因此，亦构成该技术信息“为相关公众所知悉”。（3）“容易获得”同样构成“知悉”。“容易获得”的标的是指技术信息的载体还是技术信息内容本身，在理解上不无歧义。由于技术信息总是被固定于一定的物质载体之上，仅存在于人们头脑中的信息或者口口相传的信息由于无固定的载体，无法再现、复制，一般不宜作为商业秘密保护。因此，记载技术信息的载体如果被相关公众“容易获得”，自然会导致其不再具有秘密性。但是，对技术信息载体的“容易获得”应归入管理性考察的范畴，即属于技术信息的所有人或者使用人没有采取“合理”的保密措施，无论技术信息实际上是否已经被相关公众获得，都不能获得商业秘密保护。
因此，在秘密性要件中的“容易获得”指向的技术信息本身，实际上是对技术信息创造性程度的考量与评价。如果“该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例”，或者“该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得”，再或者“该信息无需付出一定的代价而容易获得”，则意味着，该技术信息是不具有创造性或者创造性程度不高，相关公众已经或者很容易了解和掌握，不具有秘密性。
再次，正确把握“普遍知悉”的相对性。技术信息“不为其所属领域的相关人员普遍知悉”才具有秘密性，但商业秘密并不具有独占性，甲地 A 企业具有的技术工艺，乙地 B 企业可能同样拥有，甚至丙地 C 企业也在使用，这种情况在实践中并不罕见，但这并不能当然认为该技术信息已经不再具有秘密性。商业秘密的秘密性并不要求除权利人以外无人知道，也没有确定秘密性丧失与否的“知悉”人数的数量边界，“普遍知悉”是一个比较的概念，是多数人与少数之比，如所属领域人相关人员大多数都了解和掌握该技术信息或者大多数人都认为该技术信息的获得是不需要太多的创造性投入，该信息就应当被认定为不属于“不为所属技术领域的相关公众所普遍知悉”，即该信息应当不具有秘密性。由此可见，得出技术信息是否为“所属领域的相关公众普遍知悉”的结论，不能通过法律推理或者审判经验的确信解决，也不是“所属领域相关公众”之外的其他专家有能力评判的。
三、商业秘密司法鉴定中存在的问题
目前关于商业秘密司法鉴定的法律并不完善，实践中由于鉴定机构和司法机关对商业秘密的司法鉴定存在诸多认识上的误区，亟待明确和厘正。
（一）关于鉴定机关的资质问题
最高人民法院于2002年4月1日颁布施行《关于人民法院对外委托司法鉴定管理规定》，根据该规定，最高人民法院编制了《人民法院司法鉴定人名册》，根据该规定第1条，其编制目的是“为充分利用社会鉴定资源，保障人民法院司法鉴定工作的顺利进行，规范人民法院鉴定人名册制度，提高对外委托和组织鉴定工作的质量和效率”。因此，该规定仅适用于人民法院对外委托和组织司法鉴定工作，编制《人民法院司法鉴定人名册》是人民法院对自身对外委托鉴定工作进行管理的行为，并不是对司法鉴定机构资质的许可。
2005年2月28日第十届全国人大常委会第十四次会议通过，同年10月1日起实施的《关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称“司法鉴定的决定”），2005年7月14日最高法院公布《最高人民法院关于贯彻落实〈全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定〉做好过渡其相关工作的通知》（法发［2005］12号），该通知规定，《人民法院司法鉴定工作暂行规定》和《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》于 2005年10月1日前废止。
如何确定商业秘密鉴定机构的资质，理论界和实践中存在不同的理解和做法。“司法鉴定的决定”规定“国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度：（一）法医类鉴定；（二）物证类鉴定；（三）声像资料鉴定；（四）根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。法律对前款规定事项的鉴定人和鉴定机构的管理另有规定的，从其规定”。“司法鉴定的决定”同时还明确要求“国务院司法行政部门主管全国鉴定人和鉴定机构的登记管理工作。省级人民政府司法行政部门依照本决定的规定，负责对鉴定人和鉴定机构的登记、名册编制和公告”。“申请从事司法鉴定业务的个人、法人或者其他组织，由省级人民政府司法行政部门审核，对符合条件的予以登记，编入鉴定人和鉴定机构名册并公告。”“省级人民政府司法行政部门应当根据鉴定人或者鉴定机构的增加和撤销登记情况，定期更新所编制的鉴定人和鉴定机构名册并公告。”“在诉讼中，对本决定第二条所规定的鉴定事项发生争议，需要鉴定的，应当委托列入鉴定人名册的鉴定人进行鉴定。鉴定人从事司法鉴定业务，由所在的鉴定机构统一接受委托。”
目前我国对包括商业秘密在内的知识产权司法鉴定机构的管理“另有规定”，因此有人认为商业秘密的司法鉴定机构应当根据省级人民政府司法行政部门确认并公告的机构才有从事商业秘密鉴定的资格，人民法院编制的鉴定机构名册不能成为确定机构资格的依据。问题是，如果人民法院在司法行政部门公布的鉴定机构名册找不到与鉴定目的相一致的鉴定机构如何处理？最高人民法院曾经在《人民法院报》公布了《人民法院司法鉴定人名册》，由于“司法鉴定的决定”规定编制司法鉴定人名册是司法行政部门的职权，故上述名册便不具有合法性的依据，但实践中，基于案件审理的实际需要，司法行政部门公告的鉴定中找不到适合案件鉴定需要的鉴定机构时，人民法院仍然会“慎重”选择名册中的鉴定机构。应该说，在目前情况下，人民法院的这种“权宜”做法未尝不可。但是，这一做法的前提是“找不到适合案件鉴定需要的鉴定机构”，但对这一前提的判断本身具有相当的主观性，因此，当这些机构作出的鉴定结论不利的当事人，便对会对鉴定结论的合法性、可采性产生极大的质疑。
问题不仅如此，即便鉴定机构得以确定，但在商业秘密司法鉴定中更重要的是鉴定人如何确定？如上所述，商业秘密的秘密性成立与否取决所属领域的相关人员是否普遍知悉或者容易获得，虽然鉴定机构的鉴定人员具有法定的资质，但基于商业秘密司法鉴定的特殊目的和要求，具有鉴定资质的人未必具有与案件鉴定需要相匹配的专业知识和行业经验，即鉴定人员有鉴定资质却无鉴定能力。2007 年 10 月 1 日起施行司法部《司法鉴定程序通则》（司法部令第 107号）规定“司法鉴定机构在进行鉴定的过程中，遇有特别复杂、疑难、特殊技术问题的，可以向本机构以外的相关专业领域的专家进行咨询，但最终的鉴定意见应当由本机构的司法鉴定人出具”。但实践中，鉴于专家搜索困难、鉴定期限和经费等方面的原因，鉴定机构聘请外部专家进行咨询的情况并不多，而且按照《通则》外部专家并非鉴定人员，不对鉴定结论承担法律责任，对外部专家的拘束力有限。目前的这种体制在很大程度上导致了商业秘密鉴定结论的权威性。笔者认为，涉及商业秘密的司法鉴定，鉴定人员的组成应当体现“所属领域相关人员”的特点，应当将其纳入鉴定人的范围，或者应当明确，涉及商业秘密的司法鉴定，应当举行“所属领域相关人员”听证会，听证会意见应当作为鉴定结论的基本依据，鉴定结论采纳听证会意见的，听证会专家应当对鉴定结论负责。
（二）关于当事人的举证责任问题
“谁主张谁举证”是民事诉讼证据制度的基本原则，根据该原则，涉及商业秘密侵权纠纷中，原告（商业秘密所有人或者使用人）至少应当有三方面的举证责任。第一，应当证明其商业信息符合商业秘密的“三性”要件，请求保护的商业秘密成立。第二，应当证明被告侵犯商业秘密的行为实际存在。第三，应当证明因被告侵权行为产生的实际损失。主张商业秘密成立，首先需要解决的问题就是原告主张的技术信息是否属于“不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”秘密信息，在当事人无法就此产生争议，而法官认为无法以自身的专业知识和审判经验进行确认时，便有必要启动司法鉴定程序，委托专业机构实行鉴定。按照《司法鉴定程序通则》第2 条规定：“司法鉴定机构接受鉴定委托，应当要求委托人出具鉴定委托书，提供委托人的身份证明，并提供委托鉴定事项所需的鉴定材料。委托人委托他人代理的，应当要求出具委托书。”“本通则所指鉴定材料包括检材和鉴定资料。检材是指与鉴定事项有关的生物检材和非生物检材；鉴定资料是指存在于各种载体上与鉴定事项有关的记录。”
在商业秘密司法鉴定中，“检材和鉴定资料”便构成证据，委托人有义务提供鉴定需要的检材和鉴定资料，这是鉴定机构作出鉴定结论的依据，意味着委托人应当承担举证责任。在诉讼实践中，原告和被告都有可能主动申请司法鉴定，从而成为司法鉴定中的委托人，也就成为举证责任的承担者。由于当事人自行申请鉴定时，针对委托鉴定这一法律关系而言，委托人以外的其他人与委托鉴定无关，不存在包括举证责任在内的权利与义务，故由委托人承担举证责任并无不妥。但在人民法院作为司法鉴定的委托人时，谁是举证义务人呢？原告抑或被告？实践中，人民法院通常根据鉴定申请由谁提出来分配举证义务，但笔者认为这一做法不符合“谁主张谁举证”的原则。虽然，通过司法鉴定确认原告的技术信息是否属于“所属技术领域相关人员普遍知悉和容易获得”，目的证明原告要求保护的技术信息是否属于商业秘密，而证明技术信息属于商业秘密，是由原告主张的，应当落入原告证明责任的范围之内，原告仍负有举证责任。在原告没有充分证据证明其技术信息属于商业秘密之前，被告不承担否认其商业秘密的举证责任。当然，并不是说，被告不能向法院提供证据以推翻原告的主张，如果被告认为原告的技术信息已经失密，不应当获得商业秘密保护，有权利向法院提供其所掌握的证据，提交鉴定机构一并进行鉴定。事实上，原告总会提供对自己有利的证据或者隐匿对自己不利的证据，如果被告一味被否认，而不积极收集和提供证据，会导致鉴定机构因获得的检材和鉴定资料不充分，从而可能得出对被告不利的鉴定结论。但是，原告提供证据是义务，被告提供证据是权利，两者性质不同，产生的后果当然有别，不可混淆。
（三）关于出版物公开和秘密性的关系问题
在司法鉴定实践中，鉴定机关或者根据委托人提供，或者通过自己或委托第三方搜索而获得的公开出版物，评估技术信息是否“为所属领域相关公众普遍知悉和容易获得”，从而得出涉案信息是否失密的鉴定结论。然而，这种鉴定方法是不科学的。
按照《反不正当竞争案件司法解释》，认定一个技术信息丧失秘密性的情形有 6 种，“该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露”只是失密的原因之一，并不是全部，并不是将涉案信息与已经公开披露的信息进行比对就可得出该信息是否已经失密的结论的。即便没有与涉案技术信息完全相同或者实质相同的技术信息被公开披露，仍有可能存在其他导致该技术信息失密情形，鉴定机构的工作和职责是对涉案技术信息与《反不正当竞争案件司法解释》规定的 6种情形进行全面的比对和评估，对可能导致失密的 6 种情形逐一将以排除，然后才能得出正确的鉴定结论。把失密性鉴定等同于已经公开披露的信息进行比对的做法，把复杂的失密原因简单化，把全面鉴定评估片面化，这样的鉴定结论是不科学、不全面，不能被采信的。如果司法鉴定只是把涉案信息与已经公开的信息进行比对，那么司法鉴定的必要就值得置疑，因为，如果只是这样的比对，完全可以由法官通过组织质证来完成，最多在质证过程中聘请若干专家辅助人即可，根本无需鉴定机构的鉴定。