上海商业秘密律师网对商业秘密进行保护的历史源远流长，至少可追溯到罗马法时期。而直到20世纪初期，现代意义上的商业秘密法律保护制度才初步确立。在这漫长的发展过程中，商业秘密的保护范围日益扩大，保护力度日益加强，并呈国际化趋势。我国1997年《刑法》明文规定了侵犯商业秘密罪便是此趋势的体现。然而，这一规定是否科学、完备仍有探讨的价值与余地。本文拟以商业秘密的概念和侵犯商业秘密的行为类型为视角，对侵犯商业秘密罪的立法缺陷及其弥补略抒管见。
一、商业秘密的概念
在侵犯商业秘密罪中，商业秘密定义的地位举足轻重，因为在确定某种信息为商业秘密之前，行为的刑事可罚性根本无从考察。商业秘密这一法律概念滥觞于英美法系中的判例法，迄今已有100多年历史，但目前商业秘密的定义即使在美国都还未统一.
(一) 关于商业秘密定义的立法及学说
各国立法及学说对商业秘密的定义纷繁芜杂。美国《经济间谍法》第1839条规定：“所谓商业秘密是指各种形式与类型的财务、商务、科学、技术、经济或工程信息。包括资料、计划、工具、机制、组成、公式、设计、原形、制造过程、程序、程式码、商务策略。不论其为有形或无形，也不论其是存储、编辑、文字，或以物理性、电子、图形或照相记载，只要其符合信息由于未被一般公众所知悉，或因公众利用合理方式无法立即确定、取得或开发出来，而且有现实或潜在的独立经济价值。”而加拿大的《统一秘密法草案》将商业秘密定义为“已经或将要用于行业或业务之中，在该行业或业务中尚未公知，具有经济价值，在特定情况下，为防止其被公知已尽合理保密努力的对象”。德国联邦法院以及学者们把商业秘密概括为所有人有保密的意思、具有正当利益的所有与营业有关而且尚未公开的资讯1。日本1990年修订的《不正当竞争防止法》将商业秘密定义为在商业上具有实用性、被作为秘密进行保守、不为一般公众所知悉的技术信息和经营信息。Trips第39条规定，只要有关信息符合以下条件就可以成为保护对象：在某种意义上属于秘密，即其整体或内容的确切体现或组合，未为通常从事有关信息工作的人普遍所知或容易获得；由于是秘密而具有商业价值；在特定情势下合法的信息控制人已采取了合理的保密措施。
上述定义共同认为商业秘密是不为公众所知悉的信息，只是表达方式有些差异，对信息范围的划分也略有差别。在是否采取保密措施这一点上，各国基本上持肯定态度，惟有德国例外，只需所有人有保密的意思即可，不过保密意思的认定仍以所有人是否采取了适当的保密措施为判断标准。至于是否具有经济价值，各国的规定大同小异。德国为“具有正当的经济利益”，日本是“在商业上具有实用性”，美国为“具有现实或潜在的经济价值”。
(二) 我国对商业秘密的定义
我国在1993年颁布的《反不正当竞争法》将商业秘密定义为“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息与经营信息”。1997年《刑法》沿袭了这一定义。相比于西方各国，我国商业秘密的定义在保留商业秘密的秘密性特征的同时强调了其经济价值特征，把秘密的范围也限定在技术信息与经济信息，基本上适当地确定了商业秘密的内涵与外延。但是此定义也存在以下不足：
1、“具有实用性”的说法实属画蛇添足。国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》(以下简称《规定》)第二条第三款对“实用性”的解释是“具有确定的可应用性”。该款规定还将“能为权利人带来经济利益”与“具有实用性”列为一项，这在实际上是以“具有实用性”对“能为权利人带来经济利益”的信息的范围作进一步限定。
从上述国外的立法来看，只有日本明确规定了商业秘密须具有实用性。但日本《不正当竞争防止法》的表述是“在商业上具有实用性”。而根据《汉语大词典》的解释，“实用”是指“实际使用价值”。此规定实质上是从另一个角度来说明商业秘密必须具有经济价值，这与我国的规定有本质的区别。
事实上，实用性只是应用技术与基础理论的根本区别。“能为权利人带来经济利益”便是商业秘密实用性的具体表现。对商业秘密的这一限定并不符合对概念进行定义的基本原理，而且在司法操作中极易导致对商业秘密认定的困难。立法者的初衷是想借此限制商业秘密的范围，防止打击面过大。然而，能带来经济利益的信息必然具有实用性，在确定商业秘密是否能为权利人带来经济利益的同时还要考察其有无实用性的做法只是徒增司法上的混乱而已。尤其值得注意的是，Trips中关于商业秘密的规定也没有强调商业秘密必须具有实用性。鉴于我国加入WTO后，Trips中关于商业秘密的规定对我国的商业秘密保护的制约作用，这种与Trips不相一致的规定极有完善的必要。
2、须“经权利人采取保密措施”的说法不合逻辑。如前所述，除德国外，其他国家都将权利人采取了合理的保密措施作为认定商业秘密的一个标准，我国也是如此。《规定》将“权利人采取保密措施”解释为：“订立保密协议、建立保密制度及采取其他合理的保密措施。”这一规定进一步明确了保密措施的内涵。但是，以权利人采取了合理的保密措施作为认定商业秘密的一个标准在逻辑上存在一定的问题。
从逻辑上分析，确定某信息是否为商业秘密，必然要考虑权利人主观上的因素，即权利人有无保密的意思。即使某信息有巨大的商业价值，且并不为公众所知晓，而权利人却不欲保护，此信息也不能构成法律上的商业秘密。而正是因为行为人有保密的意思，才会产生采取保密措施的结果。所以，在满足构成商业秘密的其他条件的前提下，权利人采取了保密措施，当然可以确认商业秘密的存在。但是，问题也由此而生，那些权利人有保密意思而因各种原因未来得及或没有采取保密措施的信息便被排除在商业秘密之外。此类现象在当今社会的存在不容否认，这种信息在一定范围内应被认定为商业秘密也无可非议。通常情况下，保密意思由保密措施体现，保密意思也需要通过保密措施来确认，这两者在认定信息是否为商业秘密上是一致的。但当保密意思与保密措施相分离时，认定商业秘密就会产生困难。所以在其他条件具备的前提下，保密措施的采取并非构成商业秘密的充分必要条件，而是充分条件。
另外，各国在规定商业秘密必须是所有人采取了保密措施的信息的同时，无一例外地强调了保密措施的合理性。然而，怎样的保密措施才算合理，并没有一个统一的标准，只能根据具体的情况来认定。美国就有这样的判例，1983年SyntexOpthahnicsIncv。Noviy一案中，尽管有证据证明原告有时未按其保密制度行事，如忘记在文件上标注“秘密”字样，没有将文件锁在研究部门的柜子中。但法院认为，实施盗窃行为的雇员同时也违反了保密义务，厂方的松懈不能成为雇员违反保密义务的合法借口和理由，因此判决原告胜诉。其实在这种情况下，很难判定行为人采取的保密措施是合理的，因为像类似忘记在文件上标注“秘密”的行为完全可以认定是因为原告的疏忽而没有采取合理的保密措施。而此时法院判决原告胜诉的理由实质上可以理解为根据原告的先行行为可以推断出原告具有保密意思，从而认定商业秘密的存在。正如美国宾夕法尼亚州法院在1904年的一个判决中所打的一个比方：“一扇未上锁的门，并不等于一张请路人入内的请柬。”照这个比方，大致可以推断出以是否采取保密措施来认定商业秘密所带来的问题。因此，与其说美国的一部分判例在认定商业秘密时采取的标准之一是所有人是否采取了合理的保密措施，还不如说是所有人是否具有保密意思。
同时，以美国为代表的国家认为采取合理的保密措施是构成商业秘密的条件之一。在评价此类立法时，我们不得不考虑到以判例法为商业秘密法律主要组成部分的英美法系国家与我国的差异。保密措施的合理性这一立法难题正好可以由不断积累的判例加以解决，由保密措施作为认定商业秘密的条件之一产生的逻辑问题也可以因此弥补。而我国并不承认判例的法律效力，单凭立法上对“合理”一词作出限定远远不能满足现实的需要。
笔者认为，属于大陆法系的德国对商业秘密的界定值得借鉴，应以所有人有保密的意思作为认定商业秘密的条件之一。当然，除保密措施与保密意思相分离的情况，这种保密意思应该严格依照保密措施来认定。当由保密措施只能得出概括的、而非明确具体的保密意思时，应当排除保密意思的存在。至于在保密措施与保密意思相分离的情况下保密措施应怎样确定、按保密措施认定保密意思的标准如何，在理论上仍值得进一步探讨。
综上所述，商业秘密在主观上是需要权利人具有保密意思的信息，在客观上是不为公众所知悉、并能为权利人带来经济利益的信息。故而商业秘密的定义应为：不为公众所知悉，权利人具有保密意思并能为权利人带来经济利益的技术信息与经营信息。
二、侵犯商业秘密的行为类型
以商业秘密的概念为基点，大致上可以对侵犯商业秘密的行为类型作出分类：对商业秘密的秘密性的侵犯在行为类型上表现为泄漏行为；对商业秘密价值性的侵犯表现为使用行为。而不法获取行为则表现为对商业秘密的秘密性或价值性侵犯的现实危险性。我国《刑法》第二百一十九条较为全面的规定了侵犯商业秘密的行为类型，表明了立法者打击侵犯商业秘密的犯罪行为的决心。但是根据商业秘密的概念，参照各国立法，考虑我国的现状，这一规定不无商榷之处。
(一) 各国及地区法律对侵犯商业秘密行为类型规定的异同
根据各国或地区刑事立法，对侵犯商业秘密的行为类型的规定有三种立法例。
第一，将泄漏商业秘密的行为规定为犯罪。代表国家和地区有日本、瑞士、台湾等。各国或地区的规定也并不一致。这种不一致首先体现在对主体的规定上。如日本将主体规定为企业职员或其从业人员以及曾居此等地位之人，我国台湾将主体限定为公务员或曾居此等地位之人，瑞士刑法典对主体没有具体的要求。因主体的不同，对商业秘密的范围规定也不尽相同。日本规定为本企业的秘密，我国台湾规定为因职务知悉或持有的工商业秘密，瑞士规定为依法令或契约应保守制造上或业务上之秘密。
第二，将泄漏与使用商业秘密的行为规定为犯罪。代表国家有德国、泰国、意大利等。德国的规定比较具体，其最大特色是对侵犯商业秘密行为的主体规定得极为详尽，司法上可操作性很强，并且，在“职务中的犯罪行为”一章中，对公务员在因税务事件引起的行政程序和因税务犯罪行为引起的刑罚程序中获知的商业秘密予以暴露或出卖的行为规定了较重的法定刑。泰国的规定比较概括，“因业务、职业或信托商务关系，获悉或取得关于工业、发现或科学发明之秘密，泄漏或为自己或他人利益而行使其秘密者”均构成犯罪。意大利规定必须是因其身份、职务、职业或者技艺获得商业秘密，并且利用行为必须有为自己或他人获利之目的。
第三，将刺探、泄漏与使用商业秘密的行为规定为犯罪。代表国家有奥地利与美国。例如，奥地利刑法典第122条第1款规定：“对依法令或官署之委任从事监督、检查或调查时，获悉或接触之商业秘密或产业秘密加以泄漏或利用者，处6个月以下自由刑或360日额以下罚金。”其第2款则规定：“意图为自己或他人得财产上利益或意图加不利于他人而为者，处1年以下自由刑或360日额以下罚金。”同时该法第123条、124条还分别规定了刺探商业或产业秘密罪和为外国刺探商业或产业秘密罪。虽然各国规定的侵犯商业秘密的行为类型不一，但也不乏共同之处，有些国家立法的规定虽属个别，于我国立法也极有参考价值。具体表现为：第一，不论对侵犯商业秘密的行为规定的范围如何，基本上都对侵犯商业秘密的主体作出了明确的限定。第二，有些国家规定特定的目的是本罪的成立条件之一或加重法定刑的依据。前者如泰国、意大利，后者如奥地利、德国。第三，对于以不正当手段获取商业秘密的行为一般不规定为犯罪，即使规定为犯罪，在主体、目的等方面都做了较为严格的限制。另外，为防止提起诉讼而引起商业秘密的进一步泄漏，有些国家还对涉案人员泄漏、使用商业秘密的行为作出了特别规定，并处以较重的法定刑。综合各国立法，侵犯商业秘密的行为类型可分为刺探、泄漏、使用三种形式，在此基础上，可根据商业秘密的性质和各国现状对其作进一步划分。但是，将三种类型均规定为犯罪的仅有奥地利刑法典一例。即便如此，奥地利刑法典也对构成刺探商业秘密罪的行为类型予以严格限制。我国立法规定以不正当手段获取、泄漏和使用商业秘密的行为均构成犯罪，其范围之广在各国立法中实属罕见。要对此作出评价，则要考虑多方面的因素。
(二) 我国《刑法》规定的侵犯商业秘密的行为类型的不足
《刑法》对侵犯商业秘密的行为类型并未采取一系列可行的划分标准，对侵犯商业秘密的犯罪行为并没有作合理的限定，有些规定又过于含糊，可操作性不强。具体而言：
1、对侵犯商业秘密行为的分类目的不明、标准不当。在对侵犯商业秘密的行为进行划分时，要时刻注意到分类的目的是为更好地定罪量刑，绝不能无的放矢。我国《刑法》把侵犯商业秘密的行为类型分为非法获取、非法披露和非法利用三种形式，并在此基础上，按获取对象、披露者身份对这三种行为又进行了进一步划分。但是，不论是从权利人处获取还是从侵权行为人处获取、是合法拥有者披露或利用还是非法拥有者披露或利用所体现的只是量上的区别，并不是社会危害性质的差异。而社会危害性的大小在立法上最重要的体现在于法定刑的不同。刑法将侵害行为进行了进一步的分类，却没有将它们的法定刑进行区分，致使分类丧失了应有的作用。而刑法对侵犯商业秘密行为分类的不适当直接造成了社会危害性程度不同的行为在量刑上没有差别的结果，有些需要作出单独规定的侵犯商业秘密行为也因此在立法上没有体现。
从各国立法来看，在对侵犯商业秘密的行为规定较为全面的国家主要是从主体、行为目的等方面对行为进行进一步的分类，对具有特殊身份者、特定目的者等侵犯商业秘密的行为作出单独规定，并规定较重的法定刑；对具有特殊身份者的特别规定如德国刑法典第355条税务秘密侵害罪；对具有特定目的者的特别规定如德国刑法典第203条侵害私人秘密罪第5款，又如奥地利刑法典第122条商业或产业秘密侵害罪第2款、第123条刺探商业或产业秘密罪、第124条为外国刺探商业或产业上秘密罪。各国对商业秘密行为类型的划分对于我国立法有较大的借鉴意义。具体而言，有些特殊主体比一般主体负有更大的保密义务，他们侵害商业秘密的行为体现的社会危害性更大，对其泄漏或使用商业秘密的行为单独作出规定极有必要。同时，有些侵犯商业秘密的行为客观上并没有给商业秘密所有人造成现实损害，而行为人的主观上具有特定的目的或者行为性质特殊。例如，暴力获取商业秘密，为境外刺探商业秘密，将我国的重要的商业秘密提供给外国组织、企业或个人，明知商业秘密将在外国利用而提供或者本人在外国使用等。这些行为与一般的侵害商业秘密的行为的社会危害性差异明显，需作出特别规定也是法理使然。
因此，刑法应对侵害商业秘密的行为重新进行分类。在保留非法获取、泄漏和使用商业秘密三种行为类型的前提下，根据行为人的身份、目的、手段的不同而分别加以规定，并在法定刑上体现出差别，以期和罪责刑相适应原则相协调。
2、将以不正当手段获取商业秘密的行为均规定为犯罪并无实益，且与刑法将此罪规定为结果犯相矛盾。根据刑法第219条的规定，以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密，给商业秘密人造成重大损失的，以侵犯商业秘密罪论。这一规定不甚合理。如前所述，将刺探商业秘密的行为规定为犯罪的有奥地利与美国。考虑到美国属于英美法系，并且其经济发展程度与我国有较大差异，所以仅就奥地利立法与我国立法进行比较。
奥地利刑法把刺探商业秘密的行为规定为犯罪并不需要行为给商业秘密人造成重大损失。换言之，奥地利刑法将侵害商业秘密罪规定为行为犯，只是构成本罪须行为人有“利用、使他人利用或公开泄漏商业或产业上秘密之故意”。与奥地利刑法的规定相比较，我国刑法规定构成本罪并不需要行为人有利用、使他人利用或公开泄漏商业秘密等目的，这无疑会不适当地扩大处罚的范围。那些根本没有利用和泄漏商业秘密目的的行为人的行为的社会危害性还没有达到严重的程度，规定为犯罪有弊无利。
但是，我国刑法又规定给商业秘密人造成重大损失的，才构成侵犯商业秘密罪的既遂。事实上，只是非法获取商业秘密而没有进一步行动的并不能构成本罪的既遂犯，因为获取行为不会给权利人造成重大损失，造成重大损失的只是披露、使用行为。同时，非法获取商业秘密的后果往往是加以使用，实现其经济价值或予以泄露以达到报复他人等目的，非法获取商业秘密而没有披露、使用的行为可以直接按照侵害商业秘密罪的未遂犯或中止犯处罚。所以，按照我国刑法将侵犯商业秘密罪规定为结果犯的立法模式，对非法获取商业秘密的行为单独作出规定并没有多大实际意义。
因此，应对以不正当手段获取商业秘密的行为的外延作出严格限制，行为人必须具有泄漏或利用商业秘密、为境外刺探商业秘密等目的才能构成本罪。另外，这一类行为也不适于规定为结果犯，否则此条文形同虚设。
3、“允许他人使用”的规定混淆了透露商业秘密的行为与使他人利用商业秘密的行为。《刑法》二百一十九条规定以不正当手段获取商业秘密和违反约定或权利人保护商业秘密的要求允许他人使用商业秘密的行为均构成犯罪。至于“允许他人使用”的含义，学理上解释为：“允许他人将自己获得的商业秘密运用于生产或经营之中，包括有偿与无偿两种情形。”这一解释实质上只是说明了他人使用商业秘密的范围与方式。而刑法将此类行为规定为犯罪并不是根据他人的使用行为，而是根据行为人的允许行为。什么行为是具有刑法意义上的允许行为才是理解“允许他人使用”这一行为的关键。
首先，允许是一种赋予他人行使某种事项的权利或资格的一种许可行为。允许的前提是行为人对他人的行为有一种约束力。具体到本罪，因为此时所讲的允许实质上是一种非法的允许，所以这种约束力在此只可能是一种事实上的约束力，具体体现为行为人对商业秘密的占有。如果“他人”事先知悉或占有商业秘密，行为人对其就没有任何约束力，行为人的允许行为也便失去了前提。
对他人而言，使用的前提是要么对商业秘密的知悉，要么是对商业秘密的现实占有，否则使用行为便无从谈起。根据以上分析，他人对商业秘密的知悉或占有都应该来自行为人的允许行为。与他人对商业秘密的知悉相对应的是行为人的泄漏行为，与他人对商业秘密的现实占有相对应的是行为人的给予行为。而行为人的给予行为从本质上而言也是一种泄漏行为，只是泄漏的方式因商业秘密的表现形式与商业秘密的载体不同而有所不同。
刑法把允许他人使用商业秘密的行为规定为犯罪，并且将其与泄漏、使用行为相并列的做法值得商榷。按此规定，泄漏行为与允许行为之间根本没有清晰的界限，两者之间存在包容关系。立法的原意是要把自己使用和使他人利用的行为相区分，但是使用允许这一概念无法准确界定这一行为。使他人利用的行为的应有之义是行为人主观上具有使他人利用商业秘密的故意，客观上有获取以及获取后泄漏的一系列行为等。而允许行为具有被动的含义，这一界定否定了行为人具有的使他人利用商业秘密的故意，并且把行为人为使他人利用商业秘密而行使的一系列行为人为地割裂开来，与立法的本意背道而驰。
因此，有必要对允许行为进行修正。将“使用和允许他人使用”替换为“利用”，利用行为包括自己使用和使他人利用两种情况，或者直接将“允许他人使用”替换为“使他人利用”，从而避免采用“允许”这一说法带来的种种弊端。