上海商业秘密律师网“取证难、起诉难、判决难。”最近，四川省雅安市的首起侵犯商业秘密罪案件让办案人员感慨万千。
侵犯商业秘密罪是1997年刑法修订后新增加的罪名，至今被追究刑事责任的屈指可数。
雅安此次商业秘密被侵权的企业是四川航空工业川西机器有限责任公司（以下简称川西机器厂），一个有着四十多年历史的老军工企业。
从1992年开始，这个厂便备受关键技术被窃取的困扰，尽管有着制度约束，仍然防不胜防。最近，该厂四名技术和管理人员以侵犯商业秘密罪被判最高2年6个月的有期徒刑。
但企业面临商业秘密被窃取的威胁并未消除。专家分析，由于立法上的缺陷，商业秘密刑事制裁正面临两难：不足与过度同时存在。
提前一年密谋
从2006年10月起，川西机器厂的图纸便隔三差五地会丢几张，直至12月8号，偷拿图纸正准备离开的工厂技术员李文秋被当场抓获。
图纸的主要内容是等静压设备制造技术，这个技术可以应用于军工重大装备，是川西厂花了数十年时间经过艰苦攻关才拿下的专有技术。
公安人员于是开始立案侦查，结果在李文秋住处发现川西厂的图纸2000多份，李文秋交代，他曾将130份图纸卖给了一个叫郭峰的人，卖了200元钱。
郭峰是原川西厂的技术员，经调查才知郭峰和川西厂原等静压设备制造公司的总经理张志勇等9名川西厂的职工，已在一年前密谋成立了东亿公司，由张志勇安排，各人分别准备技术和销售方面的资料。
随后，公安人员通过恢复东亿公司的电脑数据信息，发现了等静压技术的图纸和资料1万余份，这些资料是该厂另一名技术员卫炎采用电脑下载和数码相机偷拍等方式窃取的。
2007年8月，四川省雅安市雨城区检察院以侵犯商业秘密罪提起公诉，2008年3月，雨城区人民法院以侵犯商业秘密罪一审判决张志勇、卫炎、郭峰等四人有期徒刑两年六个月至有期徒刑一年不等的刑期，四人均未上诉。
难捕难诉难审
作为雅安市第一起侵犯商业秘密的刑事案件，办案人员介绍，从立案到侦破、公诉、审理的各个环节都存在变数和争议。
公安人员表示，侵犯商业秘密罪固定证据很难。此案中办案人员最终恢复了东亿公司电脑里的数据，但更多的案子或者电脑资料已彻底删除，或者资料已更改或在原有基础上创新，案子多半还未侦破就在侦查阶段夭折了。
按照刑法以及侵犯商业秘密罪的司法解释，构成商业秘密罪有两个最关键的条件：一是不为公众所知悉，二是给商业秘密的权利人造成损失50万元以上。对于公诉机关而言，是否批捕直接面临的难题就是如何区分罪与非罪。
据悉，1991年市场上已有公开出版的《等静压技术》一书，等静压技术是不是商业秘密？而关于损失数额的计算，刑法中又没有明确规定，实践中有的将销售收入或产值算作损失，还有的把权利人的研发成本视作损失计算在内。
而这同样是法院在审理过程中面临的焦点问题。
雅安市雨城区人民检察院通过知识产权鉴定，认定了东亿公司对产品的生产以及部分零件的改变和图纸的制作使用了川西厂被窃图纸的专有技术；通过会计鉴定，确认东亿公司在案发前的销售收入是257.2万元，川西厂在近五年间的直接研发费用是718.7万元，四被告人因此以侵犯商业秘密罪被提起公诉。
庭审中，被告人认为，商业秘密的不为公众所知悉应该体现在创新性上，相应的技术信息完全可以从《等静压技术》、产品说明书等公开渠道获得，不是商业秘密；将销售收入257万元作为犯罪指控金额不客观不公正。
担任本案审判长的雨城区法院副院长石彬告诉记者：“不为公众所知悉以及是否采取保密措施是认定川西厂技术信息、经营信息是否属于商业秘密的关键。”
石彬认为，根据法律规定和司法实践，商业秘密并没有就创新性作出特别要求，在采取保密措施后，不同的权利人可以拥有相同或类似的商业秘密，就像造汽车一样，原理是一样的，但仍可以有各自的商业秘密。
对于损失的认定，刑法上并没有规定，最高法院在关于商业秘密的民事赔偿司法解释中，规定可以按照专利权的损害赔偿额进行，即：侵权产品总数乘以每件产品合理利润、经营利润、销售利润。
法院最终以利润计算损失数额并参考川西厂的研发投入，认定损失为80万元。
制裁不足与过度同时存在
1992年，该厂原总工程师胡扬中在职期间曾利用其特殊身份，复制提取图纸，组织原川西厂人员，在其任总经理的德阳新公司生产和川西厂同类的等静压机产品。1997年，四川省最高人民法院以侵害商业秘密为由判决赔偿损失150万元，那时并没有侵犯商业秘密罪。
时隔十年，部分人员仍以各种方式侵犯该厂的商业秘密。尽管目前侵权人受到了刑事责任追究，但川西厂的商业秘密保护隐忧仍存。
北京立方律师事务所合伙人谢冠斌律师表示，取证难是所有知识产权案件的共同特点，其中商业秘密案件更为复杂。对于商业秘密的刑事保护上存在一个悖论：刑事手段通过公权力的介入有利于及时制止侵权、达到惩罚目的，但可能面临办案专业人士的缺乏等问题。
中国社科院法学所研究员张玉瑞分析：“商业秘密侵权基本都是从偷图纸开始，但我国规定商业秘密犯罪为结果犯，损失必须达到50万元，这是民事侵权、刑事犯罪的唯一界限。立法上的缺陷，导致对于以不正当手段获取商业秘密的，刑事制裁不足。这一点与美国差距特别大，在美国只要是以不正当手段窃取商业秘密就构成犯罪。”
“但是也应当看到，对于没有明显的不正当手段、属雇员跳槽引发的案件，商业秘密刑事保护又存在过度的现象。”张玉瑞说，“商业秘密民事侵权与刑事犯罪界限不清，使得只构成民事侵权的行为，动辄被追究刑事责任，从而滥用商业秘密权，危及劳动者合法权益保护。”
他认为，我国反不正当竞争法中对商业秘密的保护，是在加入世界贸易组织时迅速规定的，有关商业秘密的构成条件，刑事犯罪的构成条件，均亟需深入研究，建议最高法、最高检尽快出台司法解释，从司法层面规范对侵犯商业秘密犯罪的认定：对以不正当手段获取商业秘密的犯罪行为，应加强制裁力度，降低数额限制；同时，应严格执行刑事诉讼法的基本规定，不能简单地适用数额认定法，进一步完善民事案件的司法解释，及商业秘密鉴定工作的规范标准等。