上海商业秘密律师网当前，我国创新活动日益活跃，商业秘密对于市场竞争的作用也愈益凸显，由此也带来了相应的法律纠纷。在司法审判实践中，非法获取商业秘密未实际使用是否构成犯罪，就是其中的一个热点问题。本文作者围绕这一热点，从商业秘密的定义、构成犯罪的认识、侵权造成的损失及计算等方面提出了自己的观点，进行了具有一定深度的分析和探讨，对于商业秘密的司法审判实践的探索具有一定价值和指导意义。
近年来，随着企业与当事人知识产权意识的提高，遭遇侵犯商业秘密纠纷时往往诉诸法院，但对于其中的一些具体情况如何认定，在司法理论研究中仍存不同看法。非法获取商业秘密未实际使用是否构成犯罪，是司法实践中面临较多的问题，在司法实践中对此也有着不同的理解，因此，笔者拟从理论角度对此进行分析探讨。
商业秘密的规定
我国刑法第二百一十九条规定的侵犯商业秘密罪是指以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密，或者非法披露、使用或者允许他人使用其所掌握的或获取的商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。由此说明，我国法律对于区别商业秘密民事侵权与构成侵犯商业秘密罪的重要界线是以造成了“重大损失”为判定标准。
反不正当竞争法中规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。因此商业秘密包括两部分：技术信息和经营信息。如管理方法，产销策略，客户名单、货源情报等经营信息;生产配方、工艺流程、技术诀窍、设计图纸等技术信息。
由此可以认为，商业秘密与专利权、商标权、著作权等知识产权相比，有着以下特点：
第一，非公开性。商业秘密的前提是不为公众所知悉，而其他知识产权都是公开的，对专利权甚至有公开到相当程度的要求。
第二，非排他性。商业秘密是一项相对的权利。商业秘密的专有性不是绝对的，不具有排他性。如果其他人以合法方式取得了同一内容的商业秘密，其就与第一个人有着同样的地位。商业秘密的拥有者既不能阻止在他之前已经开发掌握该信息的人使用、转让该信息，也不能阻止在他之后开发掌握该信息的人使用、转让该信息。
第三，利益相关。能使经营者获得利益，获得竞争优势，或具有潜在的商业利益。
第四，期限保护。商业秘密的保护期不是法定的，取决于权利人的保密措施和其他人对此项秘密的公开。一项技术秘密可能由于权利人保密措施得力和技术本身的应用价值而延续很长时间，可能超过专利受保护的期限。
在司法实践中，在对被侵犯的商业秘密进行司法裁定时，一般是分别援引合同法、侵权行为法、反不正当竞争法和刑法的有关规定，对侵犯商业秘密行为追究法律责任：
一是将侵犯商业秘密行为视为违约行为，如果合同当事人依合同约定应当承担保密义务而非法公开、使用或允许他人使用商业秘密的，则依合同法规定追究其违约责任。
二是将侵犯商业秘密行为视为民事侵权行为，如果商业秘密被他人非法获取、泄露或使用，其权利人可依侵权行为法追究侵权人的侵权责任。其民事救济途径一般是申请法院颁发禁止侵害令，禁止侵害令又分临时禁止令和长期禁止令。临时禁止令一般在诉讼中发出，长期禁止令一般在案件审结裁决时发出。请求损害赔偿既可单独使用，又可同时使用。
三是将侵犯商业秘密行为视为不正当竞争行为等，依有关法律追究其法律责任，包括刑事责任。
构成犯罪的理解
行为人获取了他人的商业秘密，但尚未投入生产，是否可以认为构成侵犯商业秘密罪，司法实践中存在不同见解。
一种观点认为，重大损失是指被害人所遭受的实际、直接的经济损失，而不是可能遭受的损失。在侵害人已将商业秘密泄露给他人，但他人尚未实际使用的情形下，侵害人的行为谈不上给权利人造成重大损失。权利有受到侵害的危险，不等于权利事实上受到损害。实践中采用成本法进行损失评估不够科学，其原因在于：
一是商业秘密是无形财产，其与有形财产之间存在重大区别。商业秘密是无形的，不是一个实体，侵害人在使用，但是也没有排斥合法权利人的使用，所以将技术秘密自身价值作为侵犯商业秘密给权利人造成的损失是不准确的，混淆了侵犯商业秘密罪与普通财产罪的犯罪认定标准。
二是在很多场合，商业秘密自身价值高，但是侵害人实施盗窃等不法行为取得商业秘密后，不久就被发现、制止，给被害人造成的损失远远小于商业秘密自身的价值;如果以商业秘密自身价值作为被害人的损失数额，就可能出现技术图纸被盗数天后内被追回，并没有给权利人造成重大利益损失，却以侵犯商业秘密罪定罪量刑的情况。
三是将商业秘密自身价值等同于侵害人给商业秘密权利人造成的损失，实质上将刑法第二百一十九条解释成了侵犯商业秘密，在商业秘密自身价值极高时，即构成犯罪，而这样的理解，有违罪刑法定原则的嫌疑。
另一种观点则认为，对于侵犯商业秘密罪，在侵害人将商业秘密泄露给他人，但他人尚未实际使用该秘密进行生产时，其损失可以参考权利人合法许可他人所能获取的许可使用费作为标准。而且，此种许可使用费既不是普通实施许可的费用也不是独占许可的费用，而应当是排他许可转让的费用。否则，如果每个案件都要通过侵权人实际生产了多少产品才能定罪，可能就不利于打击某些严重的侵犯商业秘密的犯罪。
笔者认为，商业秘密的价值就在于其保密性，一旦被他人所掌握对权利人而言价值就会减少，如果被披露甚至公开就可能彻底丧失了价值。仅以行为人未使用或者未获利而认为未造成危害后果，是忽视了商业秘密的特点，不利于对权利人的保护，不利于遏制此类违法行为，也会导致对商业秘密的非法获取人、披露人和非法许可人的违法行为的放纵，最终导致刑法关于商业秘密犯罪的规定可能实际落空。因此，在考虑损害后果时，应当将未实际使用或者未获利只作为判断损害后果严重程度的情节，而不是作为犯罪构成的要件。
侵权造成的损失
事实上，不仅商业秘密是无形的，包括专利权、商标权、著作权等在内的知识产权都是无形的，合法权利人都可在追究侵害人法律责任的同时继续行使其权利。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条中的“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。
首先，商业秘密一旦被侵害就具有“不可逆”的特性。该特性决定非法获取商业秘密的行为必然会给权利人造成损失。如前所述，商业秘密系指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。“秘密性”即不为公众所知悉系商业秘密的重要特征，由于商业秘密的秘密性，保守商业秘密主要依靠事实行为，即尽可能严密的保密措施和尽可能小的传播范围。法律手段对于已经公开的商业秘密没有“回收”效力，因而商业秘密一旦公开、扩散，权利人受到的损失无可挽回。换言之，对商业秘密的侵害具有“不可逆性”，一旦公开就无法挽回。
其次，商业秘密具有一旦被侵害就“不可分离”的特性。该特性决定非法获取商业秘密的行为必然会给权利人造成损失。即使侵害人尚未公开商业秘密，侵害人非法获取商业秘密的行为本身也必将导致商业秘密受到损害，其原因在于侵害人掌握的权利人商业秘密往往已构成其自身知识、技能的一部分，并且在事实上无法采取任何措施将此种商业秘密与自身分离，亦无法完全与自身掌握的非秘密信息相分离。因此，只要侵害人获取了商业秘密，即使尚未公开，权利人亦无法使其商业秘密的秘密性完全回复原状，无法保证侵害人在将来不会使用其商业秘密。
再者，竞争优势是商业秘密的最根本体现。非法获取行为本身即严重损害了权利人的竞争优势。商业秘密的价值性是指商业秘密通过现在的或者将来的使用，能够给所有人带来现实的或潜在的经济利益。价值性最本质的体现是，所有人因掌握商业秘密而保持竞争优势。若侵害人系权利人之竞争对手，则即使侵害人尚未将商业秘密投入生产，其获取商业秘密就使其研发和技术水平前进了若干年，权利人的竞争优势因此相应损失了若干年，损失由此产生。
损失价值的计算
事实上，侵害人之所以实施非法行为获取他人商业秘密，其原因就在于该商业秘密具有较高的市场价值，侵害人能够从此获利，要求侵害人在掌握商业秘密后，时刻避免使用、披露其掌握的商业秘密，亦与其追求私利的人性相悖，难以实现。基于上述因素，假设权利人此后拟转让其商业秘密，则受让人势必考虑侵害人亦掌握商业秘密这一因素，从而影响交易达成及交易价格，权利人的商业秘密因此受到损害。
关于商业秘密损失的价值，我国有关法律及司法解释对于商业秘密被侵害的损失如何计算没有明确规定。笔者认为，可以参考民事法律确定侵犯商业秘密的损害赔偿额的方法。笔者将其归纳为：
一是以商业秘密权利人因侵权行为遭受的损失为计算标准。这种计算方法以商业秘密权利人可计算的财产、收入方面的损失，作为权利人遭受的损失。
二是以侵权人因侵权行为获得的利润为损失额。对于违法将商业秘密出卖给他人的，以其违法、出卖的收入为损失额;对于违法使用商业秘密进行生产经营活动的，以其获得或增加的利润为损失额。当利润率无法查明时，可委托知识产权评估机构或者专家进行评估。
三是以不低于商业秘密使用许可的合理使用费为损失额。使用该方法计算损失数额，应防止商业秘密权利人与他人相串通，虚构许可使用合同及许可使用费，以向侵权人收取巨额赔偿。
总而言之，上述关于侵犯商业秘密罪的认识仅为笔者的见解，期待业界同行不断进行深入探讨，更期待有关法律法规不断健全与完善。