上海商业秘密律师网一、概述
商业秘密权作为一种新型的知识产权，在信息社会中日益得到人们的关注。商业秘密作为法律概念，最早出现在我国1991年颁布的《民事诉讼法》中。1993年《反不正当竞争法》的出台，真正确立了商业秘密的法律保护制度。随后，一系列的法律法规都明确规定了对商业秘密的保护，建立了以《反不正当竞争法》和《合同法》为核心的商业秘密保护体系。
《反不正当竞争法》在第10条第3款将商业秘密定义为：“不为公众所知悉、能为权利人带来经济信息、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”我国立法、理论及实务界一般认可了商业秘密具有财产权利性质，世界贸易组织也明确将商业秘密作为一种知识产权加以保护。本文分析在合同缔结、履行及终止后这三个阶段的商业秘密保护。
二、缔约阶段
当事人在缔结合同过程中,一方当事人很可能会了解到对方当事人所拥有的商业秘密。当然，这种获悉商业秘密的途径是由合同的性质所决定的，是合法的。在一些合同的要约、承诺过程中，也很可能会了解到一方当事人所掌握的商业秘密。在这种情况下，商业秘密很可能因为对方当事人的知悉而泄漏或者不正当地被使用。
我国《合同法》第42条和第43条确立了缔约过失责任。《合同法》第42条规定，当事人在订立合同的过程中有违背诚实信用原则的行为，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。《合同法》第43条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄漏或者不正当地使用。泄漏或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”
缔约过失责任是指，缔约的一方当事人违反依诚实信用原则所应承担的先合同义务，而造成对方信赖利益的损失所承担的民事赔偿责任。关于缔约过失责任的构成要件，理论界有不同的认识。传统的观点为四要件说，包括：1.缔约当事人有违反先合同义务的行为；2. 违反先合同义务给对方造成信赖利益的损失；3.违反先合同义务的一方当事人在主观上有过错；4.违反先合同义务的行为与实际损失之间有因果关系
理论界对于缔约过失责任所造成损失的范围有不同的见解。通说认为，这种损失应为信赖利益的损失，指“一方因信赖合同的成立有效，但由于合同的不成立和无效的结果所蒙受的不利益。信赖利益的损失即包括因他方的缔约过失行为而致信赖利益人的直接财产的减少，如各种费用的支出；也包括信赖人的财产应增加而未增加的利益，如信赖合同有效而失去某种应该得到的机会”。这种信赖利益的损失不是履行利益的损失，而是相信合同成立有效导致的信赖利益的损失。
笔者认为，用信赖利益去衡量涉及商业秘密合同的缔约过失责任所应承担的赔偿范围，不利于保护商业秘密权人的合法权益。我国台湾学者王泽鉴认为：“一般而言被害人得请求的，系若无加害行为时，其所处的状态，故应以信赖利益为原则；致其范围，应视违反义务的样态及侵害行为而有所不同”。因而，损害赔偿的范围不应局限于订约费用、履约费用等，还应当包括侵犯商业秘密造成的损失。后者的范围根据侵害行为及其后果的不同而有所不同。
三、履约阶段
对于缔约阶段的商业秘密的保护，可以通过承担违约责任和侵权责任分别予以说明。
（一）违约责任
为更好的讨论履约过程中的商业秘密保护，笔者把涉及商业秘密的合同分为两类，以商业秘密为标的物的技术秘密转让合同和涉及商业秘密的一般合同。
1 技术秘密转让合同
技术秘密转让合同，是指转让方将其拥有的技术秘密提供给受让方，明确相互间技术秘密的使用权、转让权，受让方支付约定使用费的合同。我国《合同法》明确了技术秘密转让合同当事人间的权利义务。其中第347条规定：“技术秘密合同的让与人应当按照约定提供技术资料，进行技术指导，保证技术的实用性、可靠性，承担保密义务。”第348条规定：“技术秘密转让合同的受让人应当按照约定使用技术，支付使用费，承担保密义务。”
根据我国《反不正当竞争法》第10条商业秘密定义可知，技术秘密的构成要件符合商业秘密的要求，即保密性、实用性和新颖性。“合同法所称的技术秘密，是商业秘密中的技术信息”。一般情况下，受让方仅取得技术秘密的普通使用权。根据双方当事人的约定和法律的规定，转让方和受让方在履行合同的过程中均应当承担保密义务。根据《合同法》第107条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”我国《合同法》对违约责任主要采取的是无过错责任原则。
2 涉及商业秘密的一般合同
在此类合同中，商业秘密不是合同的标的物，只是在履行合同过程中，对方当事人很可能获悉商业秘密权人所掌握的商业秘密，如产品的销售渠道、客户名单、新产品的配方等。
《合同法》第60条第2款规定：“当事人应当遵循诚实信用的原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”这种义务即附随义务，是指法律未规定义务的内容，合同当事人之间也无明确约定，但为维护对方当事人的利益，基于诚实信用原则而产生的各种义务。对于违反附随义务所产生的损害赔偿的范围，我国法律并没有规定。笔者认为，可以参照《反不正当竞争法》第20条的规定来确定。下文将对此作介绍。
（二）侵权责任
《 反不正当竞争法》第10条第1款第3项规定了合同领域中的商业秘密保护。它规定，禁止一方当事人“违反约定或者违反权利人有关保守秘密的要求，披露、使用、或允许他人使用其所掌握的商业秘密。”国家工商行政管理局95年颁布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》（以下简称《若干规定》）第5条对侵权行为的认定和举证责任作了规定，权利人至少须证明自己拥有商业秘密、被申请人拥有与其相同的商业秘密以及被申请人具有非法获取商业秘密的条件；而被申请人要提供其获得或者使用商业秘密的合法性证据。
这种侵权行为的主体主要包括两类：一类是与权利人有业务关系的单位或个人，如权利人的客户、技术合同的合作方、技术转让合同的受让方等；另一类是权利人的雇员或职工。对于权利人的雇员或职工能否成为反不正竞争法律关系的主体，曾有过争议。代表性的观点认为，反不正当竞争法调整范围仅限于竞争者之间，单位职工应当排除在外。但《若干规定》明确了“权利人的职工”能够成为侵犯商业秘密权的主体。
四、合同终止后
这里，我们同样分别从违约和侵权的角度讨论有关商业秘密的保护。
（一） 违约责任
在技术转让合同中,“保密的期限不仅及于技术转让合同的有效存续期间，即使技术转让合同没成立或者技术转让合同已经终止，只要合同当事人有约定，受让人也负有保密义务”“如果当事人对未订立技术转让合同或合同终止后的保密没有约定，让与人仍可依附随义务中的合同后义务提起违约之诉或者依据侵权之诉请求受让人赔偿损失”。在涉及商业秘密的一般合同中，当事人事先约定在合同终止后仍应当承担保守商业秘密的义务的，这种约定合法有效。对方当事人违反约定，应当承担支付违约金或赔偿损失等违约责任。在双方当事人事先没有约定的情况下，基于诚实信用原则，即使合同终止，对方当事人也应当承担保密义务。对此，《合同法》第92条给与商业秘密权人法律保护。
《合同法》第92条规定：“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”这种法定的后合同义务同先合同义务、附随义务一样，都是基于诚实信用原则而产生的。即使合同中没有明确合同终止后的保密义务，根据此条的规定，对方当事人也应承担保密义务。
（二）侵权责任
合同终止后，对方当事人侵犯商业秘密的，权利人可以根据《反不正当竞争法》第10条第1款第3项的规定提起侵权之诉，可参见前文在履约阶段的分析。
值得一提的是，雇佣合同中的商业秘密保护问题。现实生活中，很难判断雇佣期间雇员对其获得的知识、技能的使用在什么情况下构成对商业秘密权的侵犯。“根据宪法的规定，雇员享有劳动就业的权利，他有权在劳动中自由使用自己的智慧、经验和知识。而在雇佣契约中，雇主往往与雇员约定，雇员在雇佣期满或离职后不得泄漏或自行使用企业的商业秘密”。如何平衡两种权利，笔者提出两点建议：第一、可以参考《专利法》中职务发明和自由发明的区分标准。根据《专利法》第6条第1款的规定，可以将执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的商业秘密归雇主享有。第二、雇主和雇员之间应该签订雇佣合同，对于商业秘密权利的归属、使用作详细约定。从而避免商业秘密权纠纷。