上海商业秘密律师网商业秘密作为私权性质的知识产权的一种，法律对它赋予的权利内容是以具备上文所叙商业秘密构成要件为前提的，而且该商业秘密一旦被公开——无 论是以合法形式还是非法形式公之于众，它将“不可逆转”地成为公知信息，这时所要解决的是侵权或违约后的民事责任问题，而非维持商业秘密问题了。因此可以 认为：商业秘密的保护既有权利人的自我保护、事实保护，也有法律保护。在这二者的关系中，后者主要是以一种事后的经济补偿责任和法律震摄力的机制发挥作 用；前者则是商业秘密处在随时可能被合法或非法获取、披露情形下而由权利人采取尽可能周到的保密措施以维护权利存在的机制。可以说，权利人的事实保护是主 要手段，法律保护则是辅助手段。这一点与完全依靠国家法律强制性地赋予权利人以垄断权的专利是大不相同的。因此，如果说专利是一种合法的“垄断权”，而商 业秘密只是一种相对弱化的、事实上的有限的独占权。关于权利人的事实保护，将在本文第三部分涉及。下面仅就法律对侵犯商业秘密的救济予以阐释。
(一)侵犯商业秘密权的种类。第一，以不正当手段获取，即以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。⑤实务中如何对“不正 当手段”予以认定呢?应以公认的商业道德和合乎常理的行为方式为标准，凡以违反商业道德、超越合理界限的方法获取商业秘密的，均构成侵权。也可借鉴国外的 立法，如美国《统一商业秘密法》在排除正当手段基础上进一步明确不正当手段，其中正当手段包括独立发现、以反向工程发现、⑥在商业秘密所有人授予的使用许 可项下发现、从公开使用或展出的产品中观察得来、从公开的文献中得到五种。第二，不正当地披露或使用，即披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利 人的商业秘密。⑦这种侵权行为建立在第一种行为的基础上，往往是不正当获取行为的目的行为，至于行为的主观动机则不影响侵权性质的认定，如以非法谋利为目 的、以报复他人为目的、以挤垮竞争对手为目的、以显示自身“聪明”为目的等等，只要对不正当获取的商业秘密加以披露、使用或者允许他人使用，均为侵权行 为。而且权利人的商业秘密被非法获取后，往往只有到了被不正当地披露或使用的程度，才被权利人觉察到，导致侵权纠纷产生。第三，违反信任关系的披露或使 用，即违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。⑧这种形式的侵权在1999年3月15日通过的 《中华人民共和国合同法》中有具体详细的规定，涉及到合同前义务及缔约过失责任、合同义务及违约责任、合同附随义务等内容的规定。⑨《合同法》对与合同有 关的侵权行为作出了具体明确的规定，增加了实务中的可操作性。第四，第三人恶意获取和使用，即第三人在明知或应知商业秘密系由非法手段得来，而获取、使用 或者披露他人的商业秘密。⑩这里存在“善意”与“恶意”第三人的划分问题，因为善意第三人按照目前的法律规定不直接承担法律责任。判断标准除分析行为人主 观上是否属于明知或应知商业秘密的来源为非法以外，还应有明确的时间标准，“一旦商业秘密权利人将第二人非法窃取或违约披露等事实通知善意第三人，其‘善 意’即自行终止，因而无权继续使用、披露该商业秘密，否则将转化为恶意第三人而承担侵权责任。”B11商业秘密权利人发出的通知是划分善意与恶意第三人的 时间标准。
(二)针对商业秘密侵权的对策。企业获知自己的商业秘密遭到侵权时应采取合理的对策，以减少损失、维护自身的合法权益。首先，企业应对商业秘 密被侵权的现状进行全面调查，如侵权的具体手段、秘密是否已被公开、侵权所造成的损害后果等的详细情况。第二，企业根据具体情况选择权利救济的最佳途径， 或是通过协商、仲裁，或是行政处理、提起诉讼。尤其是诉讼手段的选择，应考虑到胜诉的把握大小、企业有无诉讼的精力、秘密是否会进一步泄露、双方对证据的 占有情况、诉讼对企业声誉的影响等因素。但无论选择何种手段，对侵权行为的回击一定要迅速、有效。第三，采用民事诉讼途径保护商业秘密是企业维护自己经济 权益的常见手段。在提起民事诉讼之前和诉讼进行过程中，要善于适用财产保全、证据保全、责令停止有关行为等临时措施，保证企业既能打赢官司，又能挽回损 失。
(三)侵犯商业秘密的法律责任。根据商业秘密侵权的严重程度，对应有三种责任形式：刑事责任、行政责任和民事责任。前两种责任形式在1997 年《刑法修正案》和《反不正当竞争法》里有明确规定，本文是从企业主体维护权利出发的，仅介绍民事责任。从侵权的归责原则看，商业秘密侵权适用过错责任原 则。如果没有行为人的主观过错则不构成侵权。从民事责任的形式看，最常采用停止侵权和赔偿损失两种方式。关于损失赔偿额的确定，主要有两种方法：一是以权 利人的实际损失额计算；另一种是在损失额难以计算时，以侵权人在侵权期间因侵权所获得利润作为赔偿额。当然，如果有关商业秘密的合同中有违约金的约定或赔 偿额的计算方法的明确约定，且约定不违反法律的，应适用该合同的约定。