上海商业秘密律师网商业秘密对技术企业之重要，犹如血液之于人。商业秘密是企业的命根子，关乎企业的竞争力，对企业的发展至关重要，一旦泄露，悔之晚矣。如何构筑牢固的商业秘密“防火墙”，成为企业普遍关注，司法机关、行政执法部门与专家学者重点研究的问题。
随着市场经济的发展及企业间竞争的日益激烈，企业对自身商业秘密的保护也日益重视。美国可口可乐公司有一句著名的座右铭——“保住了秘密就保住了市场”。显然，商业秘密已成为企业在激烈市场竞争中取胜的法宝。
暗战不断：员工跳槽成泄密主因
近年来，商业秘密保护的呼声高涨，效果却不尽如人意，此领域的侵权行为十分普遍。浙江省宁波市工商局近期对6500家企业的调查显示，近40%的企业发生过泄密，大多集中在民营科技企业。
来自成都、合肥、宁波、上海等地人民法院的资料均表明，高达九成的商业秘密纠纷都与员工跳槽离职有关。据宁波市中级人民法院发布的《商业秘密民事纠纷案件审判白皮书》显示，该院自2006年以来审理的30件商业秘密侵权案件，基本由员工跳槽离职引发。最高人民法院知识产权庭副庭长王闯进一步证实：“因员工跳槽离职引发的商业秘密侵权案件占法院审理的商业秘密侵权案件总量的90%以上，第一被告绝大多数为企业内部员工。”
山东省济南市工商局近日查处的某聚氨酯公司侵犯商业秘密案，就是典型的由员工离职引发的商业秘密侵权案件。某聚氨酯公司法定代表人张某曾在中法合资某科技公司任职。他在担任生产部部长、设备部部长期间，利用工作便利掌握了产品生产的工艺、技术，离开该公司后与他人合资，创办了某聚氨酯公司，在中法合资某科技公司不知情的情况下，使用中法合资某科技公司的经营信息生产同类的聚氨酯轮胎。济南市工商局责令某聚氨酯公司停止侵犯中法合资某科技公司商业秘密，并处罚款。
在前不久举行的中欧商业秘密保护研讨会上，国家工商总局竞争执法局有关人士表示，当前商业秘密案件主要集中在制造、科技行业，多数是掌握技术信息类商业秘密的企业原员工在新创办企业或加入其他企业后，擅自使用原企业的技术信息类商业秘密引发的。商业秘密侵权手段主要包括两类，一是竞争对手高价聘用掌握商业秘密的员工，员工掌握核心技术后自动离职，开展相同业务，并成为原公司的竞争对手；二是在其他企业兼职或自己雇人，利用已经掌握的技术从事经营活动等。
泄密怪相：被侵权后为何再受委屈
企业商业秘密纠纷多发，而企业起诉率和胜诉率均较低。山东省高级人民法院的一项调查表明，侵权发生之后，有高达七成的企业不愿意起诉；而在已经受理的商业秘密侵权案件中，原告的胜诉率不到30%。
为啥被侵权后多数企业不愿意起诉？一名民营科技企业老总表示，要证明跳槽员工所掌握的商业秘密是企业所有，先要证明本企业的商业秘密必须具有“秘密性、价值性、保密性”等特点。要提起商业秘密侵权诉讼，还要收集被侵权的证据。由于企业自身调查取证的手段及途径非常有限，收集证据十分困难，在诉讼时还要担心商业秘密“二次泄露”。因此，如果发现市场份额减少或商业秘密外泄，也往往因为取证难、胜诉难、成本高，而不得不“打落牙齿和血吞”。
国家工商总局竞争执法局有关人士表示，在商业秘密的行政保护上，由于《反不正当竞争法》涉及商业秘密的相关条款比较原则，针对商业秘密的侵权主体、构成要件、认定标准、举证责任等方面的规定存在不足，亟须修改。企业对商业秘密保护观念不到位，保护制度不完善，对离职员工采取的竞争禁止措施缺失，也是工商部门在开展商业秘密保护工作时遇到的较为棘手的问题。此外，有些商业秘密不仅关系企业的发展，还与国家安全密切相关，亟须建立行政、司法相衔接的保护机制。
西门子（中国）有限公司知识产权部总监曲晓阳表示，造成损失在50万元以上，是侵犯商业秘密案件的一般立案标准。然而，由于对损失的计算方法有争议，导致商业秘密案件立案难。企业原员工的侵权行为是否适用《反不正当竞争法》，各界在法律认识上有差异。在商业秘密诉讼中，一般由原告承担举证责任，证明“不为公众所知悉”等商业秘密构成要件，证据收集极为困难，这是原告胜诉率不高的主要原因。
相似的问题在欧洲也同样存在。欧盟驻中国和蒙古国代表团贸易处官员罗本诺指出，欧洲涉及商业秘密保护的法律过于碎片化，德国、法国等将商业秘密列在竞争法体系中，而意大利则适用知识产权法来保护商业秘密，造成审判标准不统一。法国的相关法律对于商业秘密侵权案件的刑事追责条件要求很高，不仅需要证明侵权人有窃取商业秘密的行为，还要证明侵权人存在主观故意，对原告来说，举证责任显然过重。
积极修法：预防保护制度应健全
针对完善商业秘密保护立法，华东政法大学教授黄武双建议，应修改《反不正当竞争法》相关条款，明确对商业秘密侵权行为的认定标准，完善举证责任规则，确定损害赔偿的计算方法。
在加强商业秘密行政保护方面，国家工商总局竞争执法局有关人士建议，应尽快修订《反不正当竞争法》，在法律层面增强商业秘密保护的可操作性；加强行政审批等环节的商业秘密保护，增设商业秘密的诉前禁令、行政调查期间的禁令等；指导企业事前有防范、事后有措施，逐步建立政府监管、行业自律、舆论监督、群众参与的长效机制。
针对商业秘密的司法保护问题，王闯指出，应健全商业秘密调查取证、临时禁令保护等司法保护制度，明确商业秘密保护要件、最终禁令期限等司法保护规则，制定关于临时禁令制度的司法解释，出台商业秘密司法保护的指导意见，充分发挥典型案例裁判指引作用，加大商业秘密侵权刑事打击力度。
曲晓阳建议，应修改《刑法》第219 条，以“行为犯”取代“结果犯”，规定造成重大损失属于加重情节。
专家指出，虽然商业秘密侵权的原因很多，但企业商业秘密保护意识淡漠、缺乏有针对性的防范措施是其中重要的因素，加强事前防范泄密措施、完善商业秘密保护制度比泄密后寻求救济更具有实际意义。要防止商业秘密泄露，企业应把对专有信息的内部控制和人力资源管理紧密结合起来，建立针对信息（客体）和员工（主体）的管理制度，并确保制度的严格执行。同时，建设良好的企业文化，通过企业文化凝聚、约束、激励员工，是防范企业商业秘密被侵犯的重要途径。
针对企业商业秘密纠纷多发，而企业起诉率和胜诉率低的现状，宁波市中级人民法院知识产权庭法官建议，企业应把商业秘密保护纳入风险管理制度，建立完整的保护措施，特别是要加强对离职员工的保密情况跟踪。《商业秘密民事纠纷案件审判白皮书》为企业提供了保护和获取有效证据的方法。
此外，浙江等地工商部门专门出台加强商业秘密保护工作相关文件，对当地企业商业秘密保护现状进行调研，在科技创新型企业设立护密维权联系点，在高新技术产业园区（行业）设立指导站，指导企业建立健全商业秘密保护制度。