上海商业秘密律师网
文 /上海知识产权法院 范静波
长期以来，侵犯商业秘密纠纷是审理难度较大、审理周期较长的一类知识产权纠纷。为破解商业秘密权利人举证难、赔偿低的难题，2019年修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）对有关商业秘密条款作了较大幅度的修改。2020年9月，最高人民法院发布了《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《商业秘密若干规定》）。该规定系我国有关商业秘密民事案件审理的首个专门性司法解释，系统性地规定了有关商业秘密保护的各个方面，包括商业秘密的构成要件、侵权判断、举证责任、损害赔偿等，为进一步提高审判效率、统一法律适用奠定了基础。对加强商业秘密司法保护，立法和司法解释进行了积极的回应，但司法实践中仍有诸多疑难问题，有待进一步研究与探讨。
销售侵害他人商业秘密产品行为的认定
关于销售侵害他人商业秘密产品行为是否构成不正当竞争，《反不正当竞争法》没有明确规定。2018年10月，《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密纠纷案件应用法律若干问题的解释（第一稿）》第十三条第二款规定：“第三人明知或应知被诉侵权产品属于侵犯技术秘密行为直接获得的产品，仍然销售、许诺销售该产品的，人民法院可以判决其停止实施销售、许诺销售行为，并承担侵权赔偿责任。”但是，在2020年6月最高人民法院《关于审理侵犯商业秘密纠纷民事案件应用法律若干问题的解释（征求意见稿）》及最终出台的《商业秘密若干规定》中均未保留上述规定。
关于销售侵害他人商业秘密产品行为是否属于《反不正当竞争法》的调整范畴，在司法实践中存在争议。在四维公司等诉艾利丹尼森公司案中，最高人民法院认为，根据《反不正当竞争法》第十条的规定，销售侵犯商业秘密所制造的侵权产品并不属于该法所列明的侵犯商业秘密的行为，被告被控销售侵犯商业秘密所制造的侵权产品的行为不是《反不正当竞争法》规定的侵犯商业秘密的行为。
在《反不正当竞争法》框架下，销售侵权产品的行为是否构成不正当竞争，不仅涉及销售侵害商业秘密的产品，也涉及销售侵犯有一定影响力的商品名称、包装装潢的产品。在帕弗洛公司诉燕新华案中，最高人民法院认为，《反不正当竞争法》中的“使用”行为应指直接使用行为，也就是生产商的生产、制造及销售被控侵权产品行为，而不包括仅仅作为被控侵权产品销售商的销售行为；销售行为不属于《反不正当竞争法》第五条规定的“擅自使用”知名商品特有名称、装潢的，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的不正当竞争行为。
从最高人民法院上述两例案件的认定来看，销售行为均被排除在《反不正当竞争法》明文列举的侵犯商业秘密和擅自使用一定影响力的商品名称、包装装潢的行为之外，即对于销售侵害他人商业秘密产品的行为，不能将其解释为使用、披露、允许他人使用等侵害商业秘密的行为。但是，对于该等销售行为是否可以通过其他法律规定予以规制，则仍存在一定争议。在瑞光公司诉平某、富田公司及销售商富州公司案中，各被告均已停止实施侵害商业秘密行为，原告主张三被告承担赔偿责任。法院认为，技术秘密是不为公众所知悉的信息，富州公司作为产品的销售商，通常并无专业能力判断所销售的产品是否侵害他人的商业秘密。根据原告所提供的证据，尚不足以证明富州公司明知或应知其销售的产品侵害原告商业秘密、仍然予以销售和使用，故判决驳回原告主张富州公司赔偿其损失的诉请。法院的认定显然是参照了《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）及《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）有关销售商责任的规定，即销售侵害商业秘密产品的行为构成侵权，但其是否承担赔偿责任则应考虑其主观过错。
针对销售侵犯商业秘密产品的行为是否应予规制，以及如何进行法律适用的问题，在理论与实务上大致有三种观点。第一种观点认为，销售侵害商业秘密的产品不构成侵权，因为《反不正当竞争法》没规定销售行为构成侵权。第二种观点认为，销售行为应予规制，可适用《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）的一般条款。第三种观点认为，销售行为应予规制，应适用《反不正当竞争法》的一般条款。笔者更倾向于认定销售侵害商业秘密的产品构成侵权，理由有以下三个方面：
首先，无论是《专利法》还是《商标法》，均将销售侵犯专利权和商标权的产品定性为侵权行为，而技术秘密与专利在本质上都是一种技术信息或方案，商品名称、包装装潢与注册商标在本质上都是一种商业标识，《反不正当竞争法》未对相应的销售行为作出规定可能是一种法律漏洞。
其次，即使考虑到技术秘密作为一种权益，其公示性和保护强度不如专利，但在所售产品系侵害他人商业秘密的情况下，从加强商业秘密保护的司法政策出发，要求销售商停止销售并未对其施加过度的责任负担。当然，对于销售商是否承担赔偿责任，可以根据商业秘密的非公知性特点作更严格的把握。
最后，从司法实践的角度来看，认定销售商构成侵权并承担停止侵害的民事责任在社会效果上更好，也更容易被社会公众接受。例如，在侵害商业秘密的案件中，如果判决产品生产商侵权而销售商不承担侵权责任，意味着销售商可能在明知是侵害他人商业秘密产品的情况下继续销售侵权产品。对这样的判决结果，被侵权者往往也难以接受。至于销售侵犯商业秘密产品行为的法律适用，
笔者认为，可以适用《侵权责任法》。商业秘密作为法律明确规定的财产权益，应受《侵权责任法》的保护，将销售行为认定为一种帮助侵权并无法律障碍。
终端用户使用侵害他人商业秘密产品行为的认定
对于终端用户购买并使用侵害他人商业秘密产品的行为是否构成侵权，在司法实践中也存在分歧。
第一种观点认为，终端用户购买并使用侵害他人商业秘密产品的行为不构成侵权。在天祥·健台公司诉东富龙公司、周某、明兴公司侵害商业秘密案中，一审法院认为，购买侵权产品的终端用户，不论侵权产品使用人主观上是否知道该产品涉嫌侵权，均不构成《反不正当竞争法》意义上的使用。由于此时侵权产品已退出市场流通，不再属于《反不正当竞争法》调整的范畴。
第二种观点认为，终端用户使用侵害他人商业秘密产品行为是否构成侵权，要在综合考虑终端用户的主观过错及利益平衡的基础上进行确定。在理正公司诉山东青岛公用设计院等侵害商业秘密案中，法院从三个层面考虑使用侵害商业秘密产品的行为是否构成侵权。从使用主体方面来讲，使用主体是否善意；从主观意图方面来讲，使用主体在交易过程中是否尽到了合理注意义务；从后续影响方面来讲，继续使用侵权产品是否影响原告公司的预期利益。
第三种观点认为，购买并使用侵害他人商业秘密产品的行为构成侵权。在华某、瑜纲公司等侵害商业秘密罪案中，法院认为，使用侵权产品分切机造成特别严重的损失后果，应当以侵犯商业秘密罪论处，使用被控侵权产品的过程就是侵犯商业秘密的过程。
笔者认为，对于终端用户购买并使用侵害他人商业秘密产品行为的认定问题，可从立法论和解释论分别进行考量。
从立法论来看，知识产权的权利人是否可以控制终端用户的使用行为，立法对于不同类型的知识产权作了不同的规定。法律明确规定发明、实用新型的专利权，以及计算机软件的著作权可以控制终端用户的使用行为，而法律并未规定商标权、外观设计专利权，以及除计算机软件外的一般作品的著作权可以控制终端用户的使用行为。
从表象上来看，法律规定可以控制终端用户使用行为的知识产权都是功能性的知识产权，如保护功能的发明、实用新型和软件；而不能控制终端用户的知识产权，均系非功能性的知识产权。这是否暗含了立法者的一种考量？即针对功能性的知识产权，给予其更长的保护链条。从这个角度出发，技术秘密作为一种功能性的知识产权，基于加强对技术秘密保护的政策，不排除未来在立法上将技术秘密的控制链条延伸至终端用户的使用环节。
从解释论来看，笔者更倾向于上述第一种观点，即终端用户的使用行为不构成侵权。从现有的法律规定来看，终端用户使用侵犯商业秘密产品的行为是一种独立的行为类型，不能被扩张解释为获取、披露、使用及允许他人使用等任何一种侵害商业秘密的行为。如果通过司法程序认定终端用户使用侵害商业秘密产品构成侵权，则实际在法方法上是一种拟制，而拟制是立法技术而非司法技术。同时，从预期后果来看，如果终端用户须承担侵权责任，则意味着对终端用户施加了很高的注意义务。并且，要求终端用户承担侵权责任还需考虑进行一系列制度的设计。例如，《专利法》规定有关终端用户使用侵权产品的责任承担，需考虑用户是否为生产经营目的使用，是否支付了合理的对价等因素。因此，在现有法律框架下，不宜在司法程序中将侵害商业秘密的行为扩张到终端用户的使用行为。
信赖抗辩的范围界定及审查
《商业秘密若干规定》第二条规定：“客户基于对员工个人的信赖而与该员工所在单位进行交易，该员工离职后，能够证明客户自愿选择与该员工或者该员工所在的新单位进行交易的，人民法院应当认定该员工没有采用不正当手段获取权利人的商业秘密。”对于该条款在实务中的理解与适用，需注意以下两个方面的问题。
首先，个人信赖范围的界定。《商业秘密若干规定》第二条与《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十三条的内容基本一致。该条款通常被称为信赖抗辩条款。从该条款的立法意旨来看，主要是考虑在客户名单类商业秘密案件中，鉴于诸如律师、医生这类职业的特殊性，其客户往往是基于对律师、医生等个人能力和品德的信赖，而且流动性也很强，如果他们离开原单位，其原先客户不能与其有业务往来，有失公平。在司法实践中，除了涉及律师、医生、会计师等专业技术人员的案件外，相当部分涉及客户名单商业秘密案件中，提出个人信赖抗辩的被告系公司一般的销售人员或高级管理人员。这类人员并非当然具有高度专业技能，其能否主张信赖抗辩？
笔者认为，信赖抗辩应当理解为一种主动交易的抗辩。在商业活动中，客户主动与原单位工作人员进行交易，实际上不限于对其专业上的信赖，也可能基于其他各种商业原因，将个人信赖抗辩严格限制在专业能力的信赖显然不符合商业实际。因此，只要是客户主动与前员工进行交易，均可适用信赖抗辩条款。
其次，信赖抗辩的证明方式与审查。司法实践中，被告主张信赖抗辩的证明方式通常有两种：一种是由客户出具书面说明，说明自己是主动和被告进行交易的；另一种是由客户出庭作证，证明自己是主动和被告达成交易。对于信赖抗辩的审查方式，一种观点认为应进行形式审查，只要案外人说明自己同被告是主动交易即可；另一种观点认为应进行实质审查，基于在案证据判断信赖抗辩是否成立。
笔者认为，第二种观点更为合理。由于客户已与被告达成交易，在诉讼阶段两者往往存在一定的利益关系，客户所作说明并非当然反映客观实际。在世景公司诉张某、帝瓦公司侵害商业秘密案中，张某抗辩系案外人劲光公司主动与其进行交易，劲光公司的法定代表人出具情况说明，表明经由业内朋友介绍自愿与被告开展业务。法院通知劲光公司法定代表人出庭作证，但其未到庭作证。法院认为，在没有其他证据佐证的情况下，仅凭该情况说明并不足以证明劲光公司主动与被告达成交易。
侵害商业秘密案件行为保全要件的把握
《商业秘密若干规定》第十五条规定：“被申请人试图或者已经以不正当手段获取、披露、使用或者允许他人使用权利人所主张的商业秘密，不采取行为保全措施会使判决难以执行或者造成当事人其他损害，或者将会使权利人的合法权益受到难以弥补的损害的，人民法院可以依法裁定采取行为保全措施。”该条款系针对商业秘密案件行为保全的专门性规定，在适用时应注意与一般知识产权案件的差异。
根据最高人民法院《关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《行为保全规定》）第七条、第八条的规定，人民法院审查行为保全申请，应当综合考量申请人的请求是否具有事实基础和法律依据，包括请求保护的知识产权效力是否稳定等因素。人民法院审查判断申请人请求保护的知识产权效力是否稳定，应当综合考量所涉权利的类型或者属性、所涉权利是否经过实质审查等因素。该司法解释起草者明确，“司法实践中判断申请人的请求是否具有事实基础和法律依据，主要还是判断申请人的请求是否具有胜诉可能性……适用《行为保全规定》审查行为保全申请时，对于胜诉可能性的程度把握达到优势可能性即可。”
有观点认为，商业秘密未经实质审查，其胜诉可能性不高，根据《行为保全规定》第七条、第八条的规定，侵害商业秘密案件不应进行行为保全。笔者认为，在行为保全阶段即对申请人所主张的信息是否满足商业秘密的构成要件作出确定性的判断显然不切实际，尤其是在情况紧急时，进行实质审查将导致行为保全程序失去意义。商业秘密是不为公众所知悉的信息，这是其与专利等其他类型知识产权在性质上最大的区别，当原告所主张的商业秘密存在被披露的可能性时，此时原告所面临的损失是难以弥补的。被告一旦将信息进行公开披露，无论这些信息是否属于商业秘密，均不可能再具有商业秘密的属性，信息的价值将荡然无存。而专利等其他类型的知识产权本身是公开的，是否启动行为保全在利益衡量上和商业秘密不能完全等同。在礼来公司诉王某侵害商业秘密案中，被告王某认为原告主张的部分商业秘密不具有价值性和秘密性，法院在考虑是否启动行为保全时，认为从利益平衡的角度，在申请人已经提供初步证据，但涉案文件商业秘密属性难以确定的情况下，责令被申请人不得披露、使用或者允许他人使用该文件，对于保证判决的执行仍具有重要意义。因此，《商业秘密若干规定》有关行为保全未特别强调进行实质审查。这对于商业秘密案件行为保全的启动、保护商业秘密权利人的利益具有非常重要的意义。