上海商业秘密律师网 我国反不正当竞争法将商业秘密定义为”不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”其中，所谓”保密措施”,是指权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施。符合反不正当竞争法第十条规定的保密措施应当表明权利人保密的主观愿望，即保密愿望的主动性。
权利人应积极采取保密措施
商业秘密是权利人采取保密措施加以保护而存在的无形财产，具有易转移性以及一经公开永久丧失等特点，而保密措施是保持、维护商业秘密秘密性的主要手段，这就决定了权利人必须时刻以积极、主动的态度谨慎维护商业秘密的保密状态。如果权利人自己都怠于保密，那么就不再满足秘密性的构成要件而难以构成商业秘密。
保密愿望的主动性如何认定呢？这种主动性应当体现为一种积极、相对独立并且具有明确目的的行为，一般可以通过以下行为得到印证和体现：限定涉密信息的知悉范围，只对必要接触的人员告知其内容；对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；在涉密信息载体上标有保密标识；对于涉密信息采用密码或者代码；签订保密协议；对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求。
附随保密义务不具有替代性
在司法实践中，产生了这样一个问题：普通合同（非专门的保密合同）的保密附随义务，是否可以替代权利人对商业秘密的保密措施呢？换言之，权利人可否仅凭他人对合同附随保密义务的违反而主张其对商业秘密的侵犯呢？
所谓”附随义务”,是指”为使债权能够圆满实现，或保护债权人其他法益，债务人给付义务外，尚应履行的其他行为义务，其主要的，有协力义务、通知义务、照顾义务、保密义务及忠实义务等”,具体在我国合同法中体现为第六十条，即”当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”.其中，保密义务要求合同当事人负有不得泄露和不正当使用在订立合同过程中知悉的商业交易信息技术秘密的义务。但是，派生于诚实信用原则的保密附随义务本身并不能体现秘密信息持有人的主观保密愿望和积极态度，因而不能作为保密措施的替代。此外，保密措施要求明确界定商业秘密的内容和范围，而在合同对涉密信息并无具体指向和范围划分的情况下，仅凭没有针对性的保密附随义务无法满足保密措施的要求。原因很简单，合同可以要求相对人履行保密义务，但是客观上至少必须能够使相对人知悉涉密信息的大致范围和基本内容。
附随保密义务与保密措施的区别
事实上，合同的保密附随义务与商业秘密的保密措施存在本质区别：第一，产生原因不同。前者是法定义务，不需要相对人约定和采取相关措施，伴随合同产生；后者则必须是商业秘密的权利人有保密的主观愿望并积极采取措施才能实现。由于合同的保密附随义务在各类合同中广泛存在，如果仅凭这一义务即可免除权利人的保密措施，就会导致商业秘密的法定构成要件实质上被空置而沦为形式。第二，法律性质不同。对前者的违反应当承担违约责任，主要适用合同法；对后者的违反则应承担侵权责任，主要适用反不正当竞争法。可见，即使当事人主张相对方违反了保密附随义务，也只能主张对方违约，如果要主张对方侵犯商业秘密，就必须另行证明商业秘密的构成要件，而保密附随义务本身的存在却不能免除权利人对商业秘密保密措施的证明责任。第三，适用范围不同。前者所要求保护的涉密信息的范围包括所有交易中知悉的商业交易信息技术秘密，其中有些满足商业秘密的构成要件构成商业秘密，但国外判例早已指出，实质上合同履行中涉及的全部信息不可能都构成商业秘密，对于那些不足以构成商业秘密的对方信息，如果不正当使用，仅能构成对合同附随义务的违反构成违约责任。