上海商业秘密律师网摘要：竞业限制协议与保密协议在性质上有所不同，前者是限制特定的人从事竞争业务，后者则是要求保守商业秘密。用人单位依法可以与负有保密义务的劳动者约定竞业限制，竞业限制约定因此成为保护商业秘密的一种手段，但对于单纯的竞业限制约定，如果没有明确用人单位保密的主观愿望和作为商业秘密保护的信息的范围，则不能构成商业秘密保护中的保密措施。
申请再审人上海FR实业有限公司与被申请人黄某瑜、上海SFY纺织品有限公司侵犯商业秘密纠纷案
案件要旨
竞业限制协议与保密协议在性质上有所不同，前者是限制特定的人从事竞争业务，后者则是要求保守商业秘密。用人单位依法可以与负有保密义务的劳动者约定竞业限制，竞业限制约定因此成为保护商业秘密的一种手段，但对于单纯的竞业限制约定，如果没有明确用人单位保密的主观愿望和作为商业秘密保护的信息的范围，则不能构成商业秘密保护中的保密措施。
基本案情
1996年，黄某瑜与案外人管烽共同出资设立申请再审人上海FR实业有限公司（以下简称FR公司），公司经营范围包括服装、针纺织品的加工制造、销售等。公司设立后，黄某瑜在公司担任监事、副总经理等职，参与公司的经营管理。2002年4月30日，FR公司通过股东会决议，同意黄某瑜退出公司并辞去相关职务。2002年4月间，黄某瑜与案外人刘学宏共同投资组建了被申请人上海SFY纺织品有限公司（以下简称SFY公司）。该公司的经营范围包括纺织品、服装的制作、销售等。
2000年年初左右，FR公司开始与案外人”森林株式会社”发生持续的交易。SFY公司设立后，案外人”森林株式会社”基于对黄某瑜的信任，随即与之建立了业务关系。
此外，FR公司章程第三十七条规定，董事、监事、总经理依照法律规定或者经股东会同意外，不得泄露公司秘密。对FR公司提交的其与黄某瑜签订的劳动合同，该合同第十一条虽然约定劳动者在解除合同后五年内不得与公司客户有业务联系，但将公司客户明确限定为合同解除前公司已有往来的客户，而该合同在1998年11月7日到期后（此时FR公司与其主张保护的客户尚未建立交易关系）并未续签。综合以上两方面的因素，该证据尚不能证明黄某瑜离职后应负有不得与日商”森林株式会社”进行业务往来的义务。
法院审理
上海市第一中级人民法院一审认为：本案中，并无证据表明FR公司主张保护的特定客户信息属于不为公众所知悉，给公司带来了一定的营业利润，具有明显的竞争优势，并经其采取了相应保密措施的经营信息。因此，该特定客户的信息要作为FR公司的商业秘密受到法律保护，还欠缺事实依据。此外，日商”森林株式会社”系基于对黄某瑜的信任而主动选择与其交易，故而也难以认为黄某瑜和SFY公司的行为违反了诚实信用的原则或者公认的商业道德。综上，法院依法判决：驳回FR公司全部诉讼请求。
上海市高级人民法院二审认为：商业秘密的权利人是否对其相关信息采取了保密措施，是认定商业秘密构成的前提条件之一。本案中，FR公司主张黄某瑜、SFY公司采取不正当手段利用了其与日商”森林株式会社”的特定交易信息，侵犯了其商业秘密，应首先证明其对上述信息采取了相应的保密措施。FR公司主张其与日商”森林株式会社”的特定交易信息为其商业秘密，并具体体现在双方的销售合同及相关附件中，但本案中并无证据表明FR公司对上述合同及相关附件采取了相关保密措施。FR公司虽辩称，其与黄某瑜签订的劳动合同第十一条系其对本案主张的商业秘密采取的保密措施，但是，该合同第十一条第一款规定：”乙方在与甲方解除本合同后，五年内不得与在解除本合同前与甲方已有往来的客户（公司或个人）有任何形式的业务关系。否则，乙方将接受甲方的索赔”，由此可见，该条款既没有约定FR公司（甲方）哪些信息是商业秘密，也没有约定黄某瑜（乙方）应对哪些商业秘密负有保守秘密的义务，故上述第十一条第一款之约定应认定为竞业禁止条款。而且该条款仅约定了限制黄某瑜择业自由的内容，而未涉及因此限制而应支付的补偿费，在本案中，也没有证据证明FR公司曾支付给黄某瑜相关补偿费用。因此，FR公司并不能援引上述条款主张黄某瑜侵犯了其商业秘密。故上海市高级人民法院依法判决：驳回上诉，维持一审判决。
再审认为：本案的争议焦点在于，劳动合同第十一条第一款是否属于FR公司对其商业秘密采取的保密措施；二审法院是否违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定。
（一）劳动合同第十一条第一款是否属于FR公司对其商业秘密采取的保密措施
根据FR公司第1点申请再审理由，其本意是，劳动合同第十一条第一款约定系要求黄某瑜不得使用FR公司的商业秘密从事纺织品外贸业务，而并非竞业禁止条款。由此提出一个问题，竞业限制约定虽然字面上没有保守商业秘密的要求，但其目的就是不得使用商业秘密从事竞争业务，该约定是否构成反不正当竞争法第十条规定的保密措施。根据反不正当竞争法第十条第三款规定，权利人采取保密措施是商业秘密的法定构成要件之一。符合反不正当竞争法第十条规定的保密措施应当表明权利人保密的主观愿望，并明确作为商业秘密保护的信息的范围，使义务人能够知悉权利人的保密愿望及保密客体，并在正常情况下足以防止涉密信息泄漏。本案中，FR公司提供的劳动合同第十一条第一款没有明确FR公司作为商业秘密保护的信息的范围，也没有明确黄某瑜应当承担的保密义务，而仅限制黄某瑜在一定时间内与FR公司的原有客户进行业务联系，显然不构成反不正当竞争法第十条规定的保密措施。
竞业限制是指对特定的人从事竞争业务的限制，分为法定的竞业限制和约定的竞业限制。法定的竞业限制主要是指公司法上针对公司董事、高级管理人员设定的竞业限制，属于在职竞业限制。约定的竞业限制，一般是指依据合同法和劳动合同法针对交易相对人或者劳动者通过协议约定的竞业限制，既包括离职竞业限制，也包括在职竞业限制。在实践中，用人单位与劳动者就竞业限制作出约定的情况早已存在。一些地方性法规和部门规范性文件对竞业限制作出了规定。自2008年1月1日起施行的劳动合同法对约定竞业限制作出明确规定，该法第二十三条规定：”用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”上述规定是在自1995年1月1日起施行的劳动法第二十二条关于劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项的规定的基础上发展而来的，是在总结经验的基础上对实践中相关做法的肯定。
综上，劳动合同第十一条第一款不属于FR公司为保护其商业秘密所采取的保密措施，FR公司相关申请再审理由不能成立。
（二）二审法院是否违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定：”诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”上述规定是为了避免出现如下情况，在当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院的认定不一致时，当事人依据其主张的法律关系的性质或者民事行为的效力提出的主张或者请求得不到法院的支持，需要另行起诉。本案中，二审法院虽然认定劳动合同第十一条第一款属于竞业限制条款，但只是认定FR公司不能援引劳动合同第十一条第一款主张黄某瑜侵犯其商业秘密，并没有认定双方当事人之间存在有效的竞业限制法律关系。本案中并不存在当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的情况，FR公司关于二审法院应当根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定告知其变更诉讼请求的申请再审理由不能成立。
综上，申请再审人FR公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条规定的情形。法院依法裁定：驳回上海FR实业有限公司的再审申请。
专家点评
权利人对该信息采取了合理的保护措施，是判断涉案信息是否构成企业商业秘密的必要条件。本案中，FR公司通过与黄某瑜在劳动合同中约定”合同解除后，乙方五年内不得与在解除本合同钱与甲方已有往来的客户（公司或个人）有任何形式的业务关系”,这实际上是FR公司对黄某瑜的竞业限制。根据《劳动合同法》的相关规定，用人单位和劳动者可以在劳动合同中做出一定的竞业限制约定，那么，该竞业限制约定能否作为商业秘密保护的合理保护措施呢？
根据《反不正当竞争法》的规定，所谓商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息，采取合理的保护措施是认定构成商业秘密与否的重要标准之一。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释 》第十一条，所谓保护措施，是指权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。
所谓竞业限制，是指负有保守商业秘密义务的劳动者在解除或终止劳动合同后，不得到本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作，或者自己开业生产、经营同类产品，从事同类业务，竞业限制的范围、地域、期限均由用人单位与劳动者约定，只要约定的内容不违反法律、法规的规定。
可见，竞业限制的目的在于保护用人单位的商业秘密和其他可受保护的利益。其与保密协议有很大不同。首先，两者在内容上有很大的差别，竞业限制约定主要是对劳动者竞业限制的范围、地域、期限、补偿金等内容的约定，而保密协议则应当包括劳动者保密的内容和范围、双方的权利和义务、保密期限、违约责任等等；其次，从性质上来说，前者是限制特定的人从事竞争业务，后者则是要求保守商业秘密。用人单位依法可以与负有保密义务的劳动者约定竞业限制，竞业限制约定因此成为保护商业秘密的一种手段，即通过限制负有保密义务的劳动者从事竞争业务而在一定程度上防止劳动者泄露、使用其商业秘密。
因此，对于竞业限制约定，即便其主要目的就是为了保护商业秘密，但由于该约定通常并没有明确用人单位保密的主观愿望和作为商业秘密保护的信息的范围，因此，仅凭单纯的竞业限制条款并不能证明企业对涉密信息采取了合理的保护措施，应当将其与保密条款区分开来。
对企业进行商业秘密保护的建议
1、在企业的用人过程中，对涉及企业的重要商业秘密信息岗位的员工，企业应当与劳动者订立保密协议或者进行其他有关保密义务的明确约定，以防止在发生商业秘密被侵害时，侵权人以不知晓其保密义务或者企业根本没有采取合理的保密措施为由，主张企业商业秘密不存在。
根据《关于加强科技人员流动中商业秘密管理的若干意见》第六条的规定，技术保密协议既可以是与劳动聘用合同订为一个合同，也可以是与有知识产权权利归属协议核定为一个合同，也可以是单独签订；既可以在有关人员调入本单位时签订，也可以与已在本单位工作的人员协商后签订。
相关商业秘密专项法律问题
1、签署保密协议的注意事项
商业秘密保护协议是商业秘密权利人与已经知悉或即将知悉其商业秘密的人签订的，约定保密义务，明确保密范围、保密期限，以及违约责任等保密相关事项的协议。签署保密协议是商业秘密权利人保护其商业秘密最常见的有效方法。企业在签署保密协议时，应对保密协议的内容进行详细列明，否则极有可能会不被法院认可。
（1）一般来说，一项合法有效的保密协议应当具备以下条件：商业秘密有效存在；当事人具有相应的民事行为能力；意思表述真实；未违反法律、行政法规的强制性规定。
（2）根据《劳动合同法》以及《广东省技术秘密保护条例》的相关规定，保密协议应当采取书面形式；
（3）保密协议的内容。保密协议一般应当具备以下内容：1、保密的内容和范围；2、双方的权利和义务；3、保密期限；4、违约责任；5、争议的解决条款；6、确认、终止条款等。
本案中，FR公司通过与黄某瑜在劳动合同中约定”合同解除后，乙方五年内不得与在解除本合同前与甲方已有往来的客户（公司或个人）有任何形式的业务关系”，这种单纯的以约定劳动者的竞业限制义务的形式并没有明确企业商业秘密的保护范围以及劳动者保护商业秘密的义务，因此，法院对FR公司保护商业秘密的诉讼请求不予支持。
法条链接
1、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释 》
第十一条 权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的”保密措施”.
人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。
2、《关于加强科技人员流动中商业秘密管理的若干意见》
六、企事业单位可以按照有关法律规定，与本单位的科技人员、行政管理人员，以及因业务上可能知悉技术秘密的人员或业务相关人员，签订技术保密协议。该保密协议可以与劳动聘用合同订为一个合同，也可以与有关知识产权权利归属协议合订为一个合同，也可以单独签订。
签订技术保密协议，应当遵循公平、合理的原则，其主要内容包括：保密的内容和范围、双方的权利和义务、保密期限、违约责任等。