上海商业秘密律师网企业在运用一些有可能成为商业秘密的技术或信息时，首先考虑保护自己的商业秘密，同时也应该考虑到是否侵犯他企业的商业秘密或知识产权；必要时也可以收集一些对自己有利的材料，什么是商业秘密?商业秘密的范围包括哪些信息?不正当泄露企业的商业秘密将承担何种民事责任或刑事责任?商业秘密的合法化利用手段有哪些?企业如何通过对内管理提高商业秘密的保护力度?
根据我国《反不正当竞争法》第10条第2款规定和《刑法》第219条一致规定：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。将商业秘密的构成要件归结为：1、不为公众所知悉（秘密性），2、能为权利人带来经济利益（价值性），3、具有实用性（实用性），4、经权利人采取保密措施（保密性）。商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。从犯罪构成理论方面分析，构成侵犯商业秘密罪，不仅要有侵犯商业秘密的行为，而且必须给商业秘密的权利人造成重大损失。
曾在河南某汽车服务公司任总工程师的王某，后又应聘担任山东某市客车股份有限公司总工程师，正当他走马上任之际，被河南某县法院以侵犯原公司商业秘密罪判处有期徒刑三年。2000年4月，王某与原公司达成协议，办理了相关的辞职手续。2000年6月，王某应聘山东某客车公司的总工程师，同时应聘的还有李某等人，其他几个人均是原公司技术人员，他们上演了一幕集体“跳槽”。2001年4月15日，经当人民检察院批准，王某以涉嫌侵犯商业秘密罪被河南某公安局依法逮捕。同年12月26日，当地检察院提起公诉。检察院指控，1999年11月，王某与其他技术人员李某等商量从原公司辞职之事，由王某分工，李某负责收集公司的汽车制造资料。随后，王某在公司办公楼五楼研究所内，用1号电脑将原公司c3、C4两类车型图纸资料拷至其从郑州购买的30余张软盘上并带出公司。2000年5月，当他们应聘到山东某汽车公司时，将本属于河南汽车服务公司商业秘密的上述两类车型的图纸提供给该公司使用，河南汽车服务公司因此造成重大损失，于是请求法院依法定罪判刑。此案件是非法获取技术秘密，披露、使用或允许他人使用非法获取的技术秘密，合法掌握技术秘密的人员非法披露、使用或允许他人使用其所掌握的技术秘密以及第三人明知或应知上述情况仍获取、使用或披露他人技术秘密的四种行为，均为我国《反不正当竞争法》所禁止和打击的。
企业商业秘密的范围主要包括经营与技术两方面。经营中的商业秘密是指“管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容”等信息。其内容具体包括：新产品的市场占有情况及如何开辟新市场；产品的社会购买力情况；产品的区域性分布情况；产品长期的、中期的、短期的发展方向和趋势；经营战略；流通渠道和机构等。企业技术信息中的商业秘密是指“设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法”等信息。其内容具体包括：技术水平；技术潜力；新技术前景预测；替代技术的预测；专利动向；新技术影响的预测等。侵犯商业秘密行为主要有六种表现形式：①以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；②披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取权利人的商业秘密；③与权利人有业务关系的单位和个人违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密；④权利人的职工违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密；⑤第三人明知或者应知属于侵犯商业秘密的违法行为，仍从侵权人处获取、使用或者披露权利人的商业秘密；⑥以高薪或者其他优厚条件聘用掌握或者了解权利人商业秘密的人员，以获取、使用、披露权利人的商业秘密。关于侵犯商业秘密的后果，我国《反不正当竞争法》第20条，规定了侵犯商业秘密的民事责任，即经营者违反该法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任；第25条规定了相应的行政责任，即对侵犯商业秘密的行为，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节，处以1万元以上20万元以下的罚款。我国《刑法》第219条规定了侵犯商业秘密罪，即实施侵犯商业秘密行为。给商业秘密的权利人造成重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。
虽然企业在商业秘密受到侵犯时，要及时向工商行政管理局提出控告或向人民法院提起诉讼，以保护自己企业的合法权益。但是企业还是要预防侵犯商业秘密案件发生，企业要防患于未然，制定周密的保护方案和措施：
1．加强对商业秘密的管理。企业要规定出商业秘密的具体内容，确定秘密等级，明确接触人员范围，制定严格的借阅办法，减少泄密的可能。在技术转让或合作时，也要讲明商业秘密的内容，并约定保密义务和违约责任。信息是商业秘密的物质载体。对储存资料、电脑盘片建立管理制度，专人保管资料，借用、复制必须登记批准。重要资料的借用、复制必须经总经理批准；对公司内部的电脑设立分级操作口令，对上网电脑严格控制，防止信息通过互联网传输失窃。
2．加强保密区域的管理，建立内部监控设施、防盗系统，不让无关人员随便进出保密区域，如技术部、产品开发部、资料室等高度涉密区域。
3．建立内部保密制度。建立公司保密制度，并把公司的保密制度写入《员工手册》，了解公司保护商业秘密的职责，了解公司各类信息资料的保密等级，让员工在平时的工作中防止无意泄密，如在商务谈判中。对涉密员工，不仅在选聘时要从其工作经历、财务状况、性格等进行多方面的考察，还要在聘用期间跟踪考核，在员工进入企业后对其讲明保密责任及违约的后果，但一旦发生问题，就应及时处理，不再给予信任，且给予相当严厉的惩罚。
4．订立保密协议。建立保密津贴，根据权利和义务对等原则，在员工工资中，特别是在涉密员工的工资中增加一块保密津贴，让员工了解公司保护商业秘密是付出了代价的。一旦有员工发生窃密事件，就应依法追究其法律责任、赔偿经济损失、追索其每月所得的保密津贴费。但是关于保密协议应当由专业律师起草，我们在实务中，看到过很多企业的保密协议，有的保密协议只有模糊的几条，因此根本起不了作用，因此保密协议的制订非常重要。
5．建立应急机制。作为企业来说，遇到商业秘密纠纷或者自己的商业秘密受到侵犯，首先要搞清自己的商业秘密范围，是否具有可靠的书面、电子等材料，受到侵犯的范围、程度，侵权者行为的证据等。在决定是否采取诉讼方式时，要考虑诉讼对企业业务及客户的影响、胜诉的意义、诉讼中进一步泄密的可能性：①对于商业秘密本身权属就争议较大、涉及相当多的专业技术问题等纠纷，宜于向人民法院提起诉讼；②如果经过评估认为所失商业秘密价值巨大后果严重，证据又比较充分，可以向当地公安机关投诉要求追究行为人的刑事责任；③在市场发现对商业秘密侵权的商品等，是非分明，无需太多的证据，也可以采取向工商行政管理局投诉要求行政查处的办法。不过应当注意同时提出赔偿要求。如决定采取诉讼方式，要准确选择诉讼对象：①对于仅是个人侵犯商业秘密的，要以该个人为被告；②如其他单位挖墙脚的，则应以该单位及个人为共同被告；③如其他单位虽非挖墙脚但已掌握了商业秘密的，则也应以该单位及个人为共同被告。
上面所述的是商业秘密的基本概念和防范措施，但是当商业秘密被侵权时，作为原告企业提起诉讼的主要请求一般包括停止侵权、赔偿损失、承担诉讼费用以及其他的民事责任。起诉最主要的问题就是举证，举证不到位就是商业秘密事实上被侵害了，但是也无法胜诉，企业作为原告在举证时主要涉及：
1、技术信息或者经营信息等客观存在的证据。这是商业秘密构成的主要内容，也是权利人主张权利的主要内容。技术信息主要包括但不限于，工程设计技术方案、图纸、施工文件、会议纪要、工程设计、电路设计、制造方法、配方、工艺流程、技术指标、计算机软件、数据库、试验结果、图纸、样品、样机、模型、模具、操作手册、技术文档、涉及商业秘密的业务函电等等；经营信息：主要包括但不限于客户名单、营销计划、采购资料、定价政策、不公开的财务资料、进货渠道、产销策略、招投标中的标底及标书内容等等。此外，公司依照法律规定（如在缔约过程中知悉的对方当事人的秘密）和有关协议的约定（如技术合同等）对外承担保密义务的事项也应纳入保密协议的范围。当事人向法院提供的证据，应是需要经过诉讼而保护的技术信息或经营信息，并应指出具体的保护范围，确定秘密点。这些证据的形式可以是图纸，也可以是实物。
二、技术信息或经营信息权属的证据。有的技术信息或经营信息是通过自身开发而取得的，有的则是通过转让而获得的，技术信息或经营信息的所有权人是合格的当事人，既无所有权也无使用权的人则不能主张权利。那么仅有使用权的证据，能否起诉主张权利，一般认为对于独占许可使用权的人，可以起诉主张权利；对于非独占许可使用权的人，使用权人可以主张权利，但法院处理这类案件时，可以通知其他使用权人参加诉讼，如他们明确表示放弃权利的，则以主张权利者为原告，根据其权利被侵犯的市场份额相应程度确定相应的民事责任。
三、保密措施的证据。这是技术信息或经营信息上升为受法律保护的商业秘密的法定条件，没有保密措施，就无秘密可言，保密措施的证据一般包括以下几个方面：一是对技术信息载体加强管理的有关规定。如筛选保密文件，确定保密期限，加盖保密印章，资料的复制和销毁等规章制度。二是在全体职工大会上或有关技术人员会议、员工手册上提出保密要求。三是对涉及技术秘密的场所和人员制定严格的保密制度。四是保密约定，即权利人与特定的对象订立保密合同，明确权利与义务，等等。
四、技术信息或者经营信息的实用性和价值性的证据。在审判实践中，当事人一般不提供这类证据，因为原被告双方在诉讼前已形成事实上的竞争关系，包括使用、生产和销售，没有必要证明实用性和价值性的存在。该证据的实质是表明技术信息或经营信息具有确定性，是完整的可应用的方案，而不是大概的原理或抽象的概念。法律保护的是权利人的价值和利益，如果不能证明在正当竞争中因权利带来价值和利益，则法律保护没有任何意义。
五、侵权行为的证据。侵权的行为主要有以下几方面：一是以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取商业秘密；二是披露、使用或允许他人使用以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取的商业秘密；三是违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密；四是第三人在明知或应当知道商业秘密是通过不正当手段获取，或者违反约定以及违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用所掌握的商业秘密的情况下，仍然获取、使用或者向外披露这些商业秘密。权利人必须举证以证明上述侵权行为的一种或者几种的客观存在。
六、侵权范围的证据。该证据主要是表明侵权范围大小，如产品市场范围，商业秘密扩散程度。只有对侵权范围进行确定，才能相对确定赔礼道歉等民事责任的范围。
七、主观过错的证据。根据《反不正当竞争法》第十条的规定，前三种侵权行为足以证明或推定行为人的主观过错，这里说明的是对行为人的主观过错举证，主要是指第三人对获取、使用、披露的商业秘密是否“明知”或“应知”其来源不当。
八、经济赔偿的证据。当前，计算经济赔偿额的依据主要有三种方式：一是以权利人的损失为依据；二是以侵权人的赢利所得为依据；三是以该商业秘密的转让费或研制、开发费为依据。原告应当据于案情，提供相关的证据，如原、被告双方的年产量，利润率，侵权前后损失情况对比，双方的年报表以及纳税情况，研制、开发该商业秘密的费用，转让该商业秘密的费用及其评估资料，被告的产品的市场占有情况、客户变化情况，商业秘密披露的程度，等等。
九、合理费用的证据。举证的目的是证明原告因调查被告侵害其商业秘密所支付的合理费用并为被告承担该费用提供依据。该证据一般包括原告因调查支出的车旅费及食宿费；调查有关档案、索取相关资料而支出的费用，调查有关的财产情况或作一些证据调查聘请有关财会人员或律师所支出的费用，等等。
企业在有效的防范商业秘密时，其中一项重要工作是签订商业秘密，上面我们所述到很多企业制订的商业秘密协议简单和条款模糊，在最后我们在介绍一下商业秘密保护协议几个主要条款如何制订：
首先，商业秘密保护协议中要约定保密义务，具体可以描述为，除了履行职务的需要和甲方同意之外，乙方承诺，未经甲方书面同意，不得以泄露、告知、公布、发布、出版、传授、转让或者其他任何方式使任何第三方（包括按照保密制度的规定不得知悉该项秘密的甲方其他职员）知悉属于甲方的商业秘密，也不得在履行职务之外使用这些信息。乙方承担主要包括，但不限于以下保密义务：
1、不得以任何方式获取或刺探与本职工作或本身业务无关的商业秘密；
2、未经甲方书面同意，乙方不得使用（此使用作广泛的解释，包括：试验、开发及其他应用等等），也不得向任何第三人披露甲方的商业秘密；
3、不得允许（出借、赠与、出租、转让等处分甲方商业秘密的行为皆属于“允许”）或协助不承担保密义务的任何第三人使用甲方的商业秘密；
4、乙方应采取保护措施不得泄露甲方的商业秘密，泄露甲方商业秘密和的应按本协议规定承担责任。
5、乙方应确保其应知悉的甲方商业秘密的下属职员或临时工作服务人员在职和离职后承担本协议的保密义务。
6、乙方发现商业秘密被泄露或者自己过失泄露的，应当采取有效措施防止泄密进一步扩大，并立即向甲方报告（报告方式为：首先电话、传真向甲方报告，后及时以正式书函形式向甲方详细报告）。
7、对因工作需要而了解的甲方关于涉及与本职工作无关的商业秘密的资料及情况，应首先向甲方书面提出，并得到甲方同意后由甲方提供，不得刺探或向任何第三方以任何形式获取。
其次，商业秘密保护协议中要约定乙方在职期限竞业禁止义务，具体可以描述为，乙方承诺，其在甲方任职期间，非经甲方书面事先同意，不在与甲方生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务，包括股东、合伙人、董事、监事、经理、职员、代理人、顾问、委托等等。未经甲方同意，乙方在职期间不得自营或者为他人经营与甲方同类的或者有其他业务竞争关系的行业；自营或者为他人经营作广义理解。以下情况（但是不限于）视为自营或者为他人经营：
1、委托或授权他人经营与甲方同类的或者有其他业务竞争关系的行业；
2、委托他人投资、持股与甲方同类的行业或者有其他业务竞争关系的行业的单位；
3、为与甲方同类的或者有其他业务竞争关系的行业的单位、个人介绍、推荐业务，策划方案，组织公关活动等；
4、与甲方同类的或者有其他业务竞争关系的行业的单位、个人合作、合伙、合资的及通过其他方式经营的；
5、其他法律规定，行业、协会、商业惯例等等，可以认定为自营或者为他人经营的其他行为；
再次，商业秘密保护协议中要约定商业秘密范围，具体可以描述为，甲乙双方确认，乙方应承担保密义务的甲方商业秘密范围包括但不限于以下内容：
1、技术信息：主要包括但不限于，房地产建设工程设计技术方案、图纸、施工文件、会议纪要、工程设计、电路设计、制造方法、配方、工艺流程、技术指标、计算机软件、数据库、试验结果、图纸、样品、样机、模型、模具、操作手册、技术文档、涉及商业秘密的业务函电等等；
2、经营信息：主要包括但不限于客户名单和客户资料、营销计划、采购资料、定价政策、不公开的财务资料、进货渠道、产销策略、招投标中的标底及标书内容等等。此外，公司依照法律规定（如在缔约过程中知悉的对方当事人的秘密）和有关协议的约定（如技术合同等）对外承担保密义务的事项也应纳入保密协议的范围。
3、公司依照法律规定或者有关协议的约定，对外承担保密义务的事项；
4、公司内部规章制度及保密专项规定所规定商业秘密范围，日常工作中经公司管理部门和法律顾问确认需要进行商业秘密的事项。
最后，商业秘密保护协议中要约定违反保密义务的赔偿责任商业，具体可以描述为，乙方如违反本合同任一条款，应当一次性向甲方返还每月支付的保密津贴，给甲方造成损失的，乙方应当赔偿甲方的损失。造成甲方的损失,损失赔偿按照如下方式计算：
①损失赔偿额为甲方因乙方的行为所受到的实际经济损失，计算方法是：因乙方的侵权行为导致甲方的商品销售数量下降，其销售数量减少的总数乘以每件商品利润所得之积,加上甲方对此商业秘密付出的各种费用（包括开发费用、保密费用、设计策划费用、律师代理顾问费等等）；
②如果甲方的损失依照①款所述的计算方法难以计算的，损失赔偿额为乙方因违约行为所获得的全部收益，无法计算时，参照：乙方从每件与违约行为直接关联的商品获得的收益乘以在市场上销售的总数所得之积，加上甲方对此商业秘密付出的各种费用；或者以不低于甲方商业秘密许可使用费的合理数额，加上甲方对此商业秘密付出的各种费用，作为损失赔偿额；
③甲方因调查乙方的违约行为而支付的合理费用包括律师费、公证费用，应当包含在损失赔偿额之内；
因乙方的违约行为侵犯了甲方的商业秘密权利的，甲方可以选择根据本协议要求乙方承担违约责任，或者根据国家有关法律、法规要求乙方承担侵权责任，情节严重的，并移交司法机关追究刑事责任。
企业保护好商业秘密以及商业秘密的重要性，对于企业及管理者来是众所周知的，但要做好这项工作，企业经营者的法律意识和专业律师的配合是至关重要的，上述文章中的这些内容，希望给企业在保护商业秘密方面带来一些参考作用。