上海商业秘密律师网【裁判要旨】
书稿未出版发行其策划创意、编排体例、内容选取等信息作为图书出版市场经营主体所掌握的经营信息其本身并不为公众所知悉，在图书出版市场具有潜在价值，在权利人采取适宜的保密措施的情况下，上述信息可以作为商业秘密给予保护。
【案情介绍】
原告北京片石书坊图书有限公司（下称片石书坊公司）于2009年上半年策划和创意了《邓小平答外国元首和记者问》（下称《邓答》）的图书意向，组织专家进行编纂并于2009年9月中旬完稿，同时取得该书稿的商业秘密权益、著作权及其他相关民事权益。
片石书坊公司为与台海出版社洽商出版事宜于2009年10月将《邓答》书稿交付台海出版社。但因《邓答》书稿未能获得中央文献研究室批准，该书稿并未出版。然而，在2011年1月，片石书坊公司发现台海出版社出版发行了《邓小平与外国首脑及记者会谈录》（以下简称《邓与》）一书。经片石书坊公司比对，《邓与》一书与《邓答》书稿不仅选题相同，而且选择的内容也大部分相同，遂以侵犯商业秘密为由诉至法院。
北京市第二中级人民法院一审认为，涉案《邓答》书稿所体现的策划创意、编排体例和内容选取这些信息共同组合形成的书稿，不属于公知领域，并不为所属领域的相关人员知悉，亦无证据证明其为出版业界的一般常识或行业惯例。尽管该书稿涉及国家领导人邓小平，根据国家相关规定需要向有关部门报批，但该书稿在未获得审批前已经具有潜在的经济价值，能够为权利人带来经济利益。同时，原告片石书坊公司为确保上述信息不被泄漏，采取了合理的保密措施。因此，原告主张的策划创意、编排体例和内容选取构成商业秘密。
北京市高级人民法院二审认为只要符合我国反不正当竞争法第十条第三款的规定，即使是市场上已知的图书选题、策划创意仍然可以作为商业秘密加以保护。片石书坊公司将我国国家领导人邓小平会见外国元首和接见外国记者等内容作为图书选题加以确定，并将相关素材加以择选汇编，形成上述两部分内容有机结合的新的编排体例，该策划创意、编排体例、内容选取等信息本身并不为公众所知悉。片石书坊公司以《邓答》书稿为载体的相关经营信息能够为其带来经济利益、具有实用性并在其能力所及的范围内采取了保密措施，尽到了合理的注意义务。综上，以片石书坊公司《邓答》书稿为载体的相关图书出版策划创意、编排体例、内容选取等信息已构成我国反不正当竞争法所称的商业秘密，依法应当予以保护。
【法官评析】
书稿权益司法保护的传统路径是通过主张侵犯著作权之诉，判断书稿是否构成作品是审理的关键。但原告在本案中主张侵犯商业秘密之诉，那么原告是否可以直接主张侵犯商业秘密之诉以及书稿中的相关信息是否构成商业秘密成为本案审理的焦点问题。
一、侵犯著作权之诉抑或侵犯商业秘密之诉当事人的选择权
本案原告直接以侵犯商业秘密为由提起诉讼，在审理本案时，有观点认为原告应先行提起侵犯著作权之诉，在没有得到法院支持的前提下，才能提起侵犯商业秘密之诉。理由是我国反不正当竞争法与著作权法的关系一般为一般规定与特别规定之间的关系，著作权法有规定的，其规定优先适用；没有规定的，反不正当竞争法可以补充适用。这种观点是对反不正当竞争法是兜底法这一说法的修正，强调反不正当竞争法的有限补充作用。但是，这种观点没有将反不正当竞争法的一般条款和具体条款进行区分。反不正当竞争法第十条关于商业秘密的保护是在知识产权专门法中未予涉及的事项进行的专门规定，属于一种独立的可受保护的权益。
当不同的法律规范基于不同的调整目标从不同的角度对同一事项做出了不同的调整和定性，一般地讲，对于符合两个以上的知识产权法律保护条件，法律无意强调哪一部法律优先适用，且有关法律均具有独立的法律责任体系，在这种情况下，选择适用其中的哪一个法律规范都能够实现维护权利的目标，因此，权利人可自行选择保护途径。因此，本案中原告可以选择侵犯著作权之诉抑或侵犯商业秘密之诉。
从诉讼策略的角度讲，原告如果要选择侵犯著作权之诉，需要证明该书稿构成作品。鉴于该书稿是汇编了邓小平会见外国元首、贵宾时的谈话和接见外国新闻代表团、记者和来宾时的谈话及回答记者的提问等公开材料，要证明该书稿构成汇编作品必须证明其内容的选择和编排体现了一定的独创性，这对原告的证明能力要求较高。加之著作权法不能保护策划创意等属于思想领域的内容，较之原告的诉讼主张相去甚远。因此，原告经过权衡后选择侵犯商业秘密之诉。
二、未出版书稿中的相关信息可否作为商业秘密予以保护
本案涉及到对原告主张的未出版书稿中的相关信息是否构成商业秘密的判断，在司法实践中较为罕见。在判断是否构成商业秘密时，不仅应判断信息是否满足我国反不正当竞争法第十条第三款的规定，还应结合信息所处行业的特点以及反不正当竞争法制止不公平竞争行为和保护商业成果的立法目的进行综合考虑，合理掌握商业秘密构成要件的宽严标准。
按照审理商业秘密纠纷案件的一般审理思路，在固定了商业秘密的权利外观即原告明确主张的秘密点为策划创意、编排体例、内容选取后，接下来如何判断这些信息能否构成商业秘密成为关键。在审判实践中，主要审查涉案信息是否满足秘密性、具有经济价值和采取保密措施。在判断“秘密性”时要着重审查信息整体或信息间的组合在信息所处领域人员中是否普遍知道或不易被获得。本案涉案信息有机结合在一起形成书稿，其本身并不为出版行业人员普遍知悉，具有秘密性。有观点认为，这些信息的秘密性过低，未能达到商业秘密保护的高度。但是，根据商业秘密的立法目的和法律规定，考虑到图书出版市场的行业特点，书稿是其经营的核心资源，对此类经营信息的秘密性认定不宜采取过于严苛的标准。同时，原告举证其就选题策划进行过市场调研并组织相关专家编纂书稿，证明其为获得上述信息而付出了时间、精力和金钱上的努力，由此可见，上述信息不是出版行业相关人员普遍知悉和容易获得的，具有秘密性。被告抗辩称上述信息已为公众所知悉但未提供证据进行证明，且未能证明该信息属于一般常识或行业惯例。此外，被告还以原告不仅将书稿信息披露给被告，还在和其他出版社联系报批出版事宜时也披露了这些信息为由主张涉案信息已经失去秘密性。但是，商业秘密的秘密性是相对秘密性且对秘密性的要求不能妨碍正常的使用。原告作为图书运营公司本身没有出版资质，与具有资质的出版社进行合作是其常规的运营模式，将涉案信息披露给必要的业务伙伴时，该业务伙伴承担保密的义务，该信息并不失去秘密性。
在判断是否具有经济价值方面，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十条规定能够证明相关信息具有潜在商业价值，能为权利人带来竞争优势即可。在图书出版行业中，图书的选题策划、编排体例和内容选取是取得竞争优势的重要因素，关乎图书在读者市场的竞争力。被告抗辩称原告书稿没有获得国家主管部门的审批不能出版发行，所以该书稿无法为原告带来经济利益。诚然，原告的2009年《邓答》书稿未能通过相关审批程序，但这并不排除该书稿在做出相应修改后存在获得审批通过的可能。事实也证明，经过修改后的2010年《邓答》书稿即由相关部门审查批准同意出版，因此，被告的抗辩不能成立。
在判断是否采取了保密措施方面，考虑到书稿作为载体的特殊性以及其出版发行的常规运营模式，在原告与其内部员工、书稿编撰者和照排人员均签订协议，约定相关人员对《邓答》书稿负有保密义务，对于保密对象和保密义务都做了明确约定并就书稿出版报批事宜与台海出版社联系沟通时，原告亦仅与其法定代表人马铁联系，严格限制了书稿内容的知悉范围的情形下，原告的保密意愿明显，可以判定原告在其能力所及的范围内采取了适合该经营信息的保密措施。
综上所述，策划创意、编排体例和内容选取是书稿的核心信息，在书稿未出版前该信息被权利人采取了合理的保密措施处于秘密状态，从维护图书出版市场公平竞争环境，制止不正当竞争的角度讲，在一定条件下可以对上述信息给予商业秘密的保护.